5. 实施搭售限制竞争的认定标准是什么?
——宜昌盐业公司碘盐强制搭售案(25)
案情简。
2009年4月,湖北省宜昌市市民胡某发现在宜昌城区大大小小的超市卖场,消费者只要购买普通碘盐就被要求购买营养盐.对此一些经营户反映,在批发精制碘盐时,宜昌盐业公司要求经营户按照一定比例购买其多品种盐,否则就不能从盐业公司购买普通精制碘盐.在多次与宜昌盐业公司沟通无果后,5月20日,胡某向宜昌市工商局进行举报.5月27日,宜昌市工商局立案调查.宜昌市工商局经调查后认定:宜昌盐业公司利用其食盐专营独占地位,自2009年3月至6月,在宜昌城区范围内销售精制碘盐时,强制食品经营户购买宜昌盐业公司附带提供的钙(锌、硒)强化营养盐及低钠盐。
宜昌市工商局随即向宜昌盐业公司下达了《行政处罚听证告知书》,告知宜昌市工商局拟作出行政处罚的事实、理由、依据,拟责令宜昌盐业公司停止违法行为,罚款18万元.宜昌盐业当即要求听证,8月7日、9月3日,宜昌市工商局依法举行了两次听证会.在听证过程中,宜昌盐业公司认为其行为是普通搭售行为,而非限制竞争行为.工商部门则认为,食盐是国家进行专营的管理产品,经营户从盐业公司进货,是进精制碘盐还是进多品种盐,本应由食品经营户自主选择.而盐业公司却利用其食盐专营的独占地位,违背食品经营户的意愿,在食品经营户购进精制碘盐时,强制要求经营户按一定比例购买其提供的多品种盐.如果不满足盐业公司的条件,就不能从盐业公司处购买普通精制碘盐.整个过程,不是在自愿、平等、公平的基础上交易.因此,盐业公司的行为限制了食品经营者的自由选择权,损害被指定购买商品的食品经营户的合法利益,"排挤其他经营者的公平竞争",其行为构成限制竞争行为。
审理结。
2009年9月27日,宜昌市工商局依据法律规定对宜昌盐业公司下达了行政处罚决定书,责令其停止违法经营行为,并处10万元罚款。
法理评。
本案争议的焦点是,盐业公司要求经营户购买普通精制碘盐时必须购买强化营养盐及低钠盐的行为是普通搭售行为还是受竞争法规制的限制竞争行为。
搭售(tie-in)第一次以法律概念的形式出现在我国《反不正当竞争法》中.对于搭售概念的认识,也经历了一个由表层到本质的过程.1986年5月25日在国务院发布的《国务院关于认真解决商品搭售问题的通知》中,认为搭售是"以名牌、优质、畅销商品搭配杂牌、劣质、滞销商品出售".《反不正当竞争法》颁布后,权威部门对第12条规定的搭售的解释是:"这条规定所讲的'搭售',并不是指零售企业在向消费者销售名牌、优质、畅销商品搭配杂牌、劣质、滞销商品.零售企业这种搭配质次价高的商品的行为,虽然侵害了消费者的合法权益,但从竞争关系的角度讲,却不是反不正当竞争法调整的内容.对这种行为可以在有关保护消费者权益的法律中加以规范.本法所称搭售以及附加不合理条件,指的是经营者利用其在经济和技术等方面的优势地位,在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的商品,或者接受其他不合理的条件.这种行为违反了公平销售的原则,妨碍了市场竞争的自由,也影响了交易相对人自由选购商品的经营活动,还会致使竞争对手的交易机会相对减少,因而具有明显的反竞争的性质."(26)纳入《反不正当竞争法》的搭售行为因违反了公平交易原则,限制了其他经营者的经营自由,是一种违法行为.《反垄断法》第17条所规制的搭售行为,是指经营者在提供商品或服务的交易过程中利用自己取得的市场支配地位,违反购买者的意愿搭配销售或提供购买者不需要的另一种商品或服务的行为.(27)
反垄断法上的搭售(tie-in)或搭售安排(tyingarrangement)强调的是销售或出租某种产品(服务),须以买方接受第二种产品(服务)为条件,且买方没有其他选择.其中购买者需要购买的产品称为被搭售产品或结卖品(tying product),被搭售的产品称为搭售产品或搭卖品(tiedproduct).可见搭售是一种纵向的非价格限制协议,是垄断性卖方利用其在结卖品市场上的优势地位,通过搭售行为的实施将其市场势力传导达到搭卖品市场,从而达到限制竞争,获得垄断利润的结果。
1.搭售产生的原因有哪些。
搭售属性上是捆绑销售(28)的一种,可以作为企业追求利润最大化的一种销售方式.很多情况下,搭售不仅有利于生产者、经营者,也有利于消费者.卖方进行搭售主要有以下几种原因。
第一,搭售可以提高产品质量,降低成本,也可以促进销售以提高效率.首先,生产者为保证产品质量和商誉,往往在产品的销售中附加产品售后服务或设备零件使用方面的搭售合同,以此减少销售商为了获取更多的利润而使用低质量的服务或设备零件.其次,从节省成本和提高效率的角度看,搭售对于消费者而言可以节省搜寻捆绑产品单个组件的成本;对销售者来说,将两种或两种以上产品捆绑销售可以节约单独销售的管理成本,减轻库存压力,提高生产和配置效率.此外,由于生产者和消费者之间的信息不对称,生产者对消费者进行正确选择方面的信息传播要耗费大量成本,而消费者由于信息不对称而作出的错误决策也会损害生产者的信誉,若生产者采取搭售策略则可既节省成本又保证产品信誉。
第二,搭售可以促进市场进入.生产者对新产品的促销常用的一种方式就是将其与在市场上得到认可的具有一定知名度的产品,甚至是具有垄断地位的产品一起进行搭售.通过此种安排可以迅速打开新产品的销售渠道.但此种搭售措施只能持续较短时间,否则可能对市场竞争造成损害.
第三,搭售可以逃避价格管制.企业的某种产品受到政府的价格管制,意味着没有政府规制部门的批准,企业对该种产品不能随意涨价或降价.如果管制价格比未管制价格时的利润最大化低时,销售商往往会在受管制的产品(服务)上,搭售一个未受管制的产品(服务).此时通过提高搭卖品的价格,可以达到变相提高受管制的结卖品价格的效果.如果受管制的价格高于未管制的利润最大化价格,以低于市场价将一些额外的产品或服务附加进来,利用此种方式的搭售进行变相的价格竞争.实践中,公用企业容易采取此种搭售安排。
第四,搭售可以作为价格歧视和计量的手段.价格歧视是企业获取垄断利润的有效途径,但要予以成功实施往往十分困难.因为要进行价格歧视,卖方必须能够以某种成本不太高的方式将需求弹性不同的客户群体予以识别并进行隔离,以获取各层客户群体的保留价格,同时还必须能够阻止套利行为的发生.卖方此时可以采用一种"比例可变"(variableproportion)的搭售安排来解决以上困难.卖方通过搭卖品的销售数量来衡量结卖品的使用频率,通过使用频率的大小来判断消费者的保留价格的高低。
第五,搭售可以作为掠夺性定价的手段.通常具有支配地位的企业通过把价格降到边际成本以下从事掠夺性定价,但搭售也可作为掠夺性定价的手段之一.具有支配地位的卖方维持某种产品的价格,但免费提供额外的产品或服务,或以低于成本的价格提供额外的产品或服务.当这些产品结合起来后的总价格低于其平均可变成本,则依据阿里达-特纳规则,可构成掠夺性定价.如电脑生产商通过附赠正版软件以排挤竞争对手,此时电脑是搭卖品,而软件是结卖品。
第六,搭售可以作为市场势力延伸的手段.杠杆作用理论认为企业在结卖品市场上所拥有的垄断力量可以借助搭售为"杠杆",延伸到搭卖品市场上,并以此增加其垄断利润.这意味着在结卖品市场上具有垄断地位的卖方,可以利用搭售在搭卖品市场上取得第二个垄断,从而获得两个垄断利润。
通过以上进行搭售的原因分析,可以看出搭售行为并不必然限制竞争,在很多情况下有利于增进消费者福利,有利于提高社会资源配置效率.因此,对搭售行为的违法性认定,应依据合理原则进行分析。
2.分析搭售的基本理论是什么。
杠杆作用理论(leveragetheory)是据以对搭售进行谴责的基本理论.该理论认为,卖方在一种产品(结卖品)上拥有垄断地位,通过搭售的杠杆作用,获得在第二种产品(搭卖品)市场上的垄断力量.根据杠杆作用理论,搭售的邪恶是双重的:一方面,卖方可以获取结卖品市场和搭卖品市场上的两份垄断利润;另一方面,卖方在结卖品市场上的垄断势力可以将搭卖品市场上的竞争者排挤出去,或至少从部分市场上驱逐出去.搭售的杠杆作用主要体现在以下几方面。
第一,排斥竞争对手.搭售既能将现有的竞争对手从市场上排挤出去,又能阻碍潜在的竞争对手进入市场.企业在搭卖品市场上具有一定的规模经济时,通过搭售将其在结卖品市场的垄断力量传导至搭卖品市场.当搭卖品的市场销售规模增加时,搭售企业的平均生产成本因规模经济的扩大而显著降低,反之,竞争对手的单位成本将上升.当销售价格长期低于生产成本时,该生产者将被排挤出市场。
第二,产生进入壁垒.搭售安排在结卖品与搭卖品市场上都有可能构成进入壁垒.当搭售企业在结卖品市场上具有相当的市场势力时,可以通过搭售来维持其在结卖品市场上的优势地位.如企业选择结卖品的购买者不易获得的产品作为搭卖品与结卖品一起销售,使得想进入该市场的积极的竞争对手面临着必须同时进入两个市场的困难,增加了竞争对手进入市场的资金成本和市场风险,由此阻止潜在竞争者的进入.一般的搭售不会造成进入壁垒.只有存在某种规模经济或其他障碍,使得一个市场环节(结卖品市场)的进入受到阻碍,而通过搭售又可以在第二个环节(搭卖品市场)限制竞争.(29)非效率的搭售不会构成进入壁垒.芝加哥学派的经济学家认为,当垄断企业搭售的搭卖品与其他生产者相比,更有效率或效率相同时,则搭售行为没有可责性.反之,若竞争对手更有效率,则垄断企业不会自己生产搭卖品,而会在市场上购买搭卖品与自己生产的产品一起出售,这种搭售对市场的竞争没有任何影响。
第三,有利于共谋的实现与维持.首先,当搭售企业在搭卖品市场上具有较大的市场份额时,搭卖品市场上的部分竞争者被排挤出市场,搭卖品市场要么被实施搭售的企业垄断,要么形成较高的市场集中度.在此种市场结构下,原本竞争的企业之间极易达成共谋.一旦形成了垄断或卡特尔,潜在的竞争者将更难进入.其次,在卡特尔形成之后,搭售可以用来监督卡特尔成员是否有私自降价等卡特尔中的欺骗行为.如在NorthernPacific案(30)中,铁路公司之间固定运费,又很担心其中有人从事欺骗行为.于是各铁路公司出卖土地,并要求土地所有人使用其铁路进行运输(如果没有人出价更低的话).通过此种安排,铁路公司可以发现卡特尔中的欺骗行为,如果客户拒绝与之进行交易,则要么是该客户在撕毁搭售合同(此举对该客户并无好处),要么就是由于其他铁路公司在对卡特尔进行欺骗.由此,搭售企业可以从消费者那里得到信息,从而节约了监督成本。
3.搭售的违法性认定标准是什么。
搭售的违法性认定应包括以下几方面的要件。
第一,具有市场支配力.搭售实质上是一种迫使交易相对人违背其意愿接受合同条件的强制交易行为.搭售虽然以合同的表面形式存在,但协议双方并非基于平等自愿的协商而达成一致.实施搭售行为一方只有具备相当的市场力量,能够限制交易相对人的自由选择意志,使交易对方除接受搭售安排之外别无选择,搭售才能成功实施.这也是将搭售置于滥用市场支配地位行为的原因。
具有怎样的市场支配力,或者说拥有多少市场力量,才能认定搭售行为违法呢?这一问题与知识产权推定和产品"独特性"两个问题密切相关.对于知识产权与市场力量的推定,在美国判例法的历史上曾认为,如果结卖品拥有专利权或著作权,则推定卖方在结卖品市场上拥有市场力量.事实上,这种推定享有知识产权的产品可以造成市场力量的规则忽略了在讲究品牌的今天,似乎所有东西都可以受到某种知识产权的保护,而这种保护成为消费者借以对不同品牌进行区分的一种机制.如汽车、电脑、服装、食品等都可能获取专利、商标,但这些商品大多是在竞争性的市场上进行销售的.如果仅由于结卖品受知识产权的保护,就推定搭售方具有足够的市场力量来强迫购买方接受搭售条件,其经济理由是不充分的.但需注意的是,不能据此直接推定并非意味着知识产权与市场力量无关.当某一专利本身就可以构成一个相关市场时,专利持有人在这一市场上就拥有巨大的市场力量.综上,某一产品在相关市场上并不能因为受知识产权的保护而直接产生市场力量,知识产权本身可以作为判定市场力量的证据之一,但对市场力量的认定必须另外证明。
对于产品的独特性,美国最高法院曾认为,只要结卖品在某种意义上是独特的,或其适用范围很广泛,即可推定存在足够的市场力量.晚近判决不再把"独特性"(uniqueness)作为取代衡量市场力量方法的标准,而是把独特性与基本的市场力量调查相结合,证明独特性还必须与市场份额相结合.如果不能证明有很大的市场力量,则对搭售不应予以谴责,晚近的判例对市场份额少于30%的搭售安排一般不予以谴责。
综上,市场力量是构成违法搭售的必要条件,但不是充分条件。
第二,强制实施搭售行为.此要件由两部分构成:一是卖方将两种不同的产品进行捆绑销售;二是买方必须是被迫或受强制而购买搭卖品。
首先,要构成搭售安排,卖方必须将两种"独立的"产品进行捆绑,并且如果交易相对人不接受搭卖品就拒绝提供结卖品.因此,如何确定产品的独立性就成为认定该要件的关键问题.在多数情况下,强迫的捆绑销售可能是出于效率要求.在竞争性条件下,如果把若干产品进行捆绑销售的成本更低,则迫使卖方将其进行捆绑销售.从技术上说,上述产品完全可以分开销售,但进行捆绑销售却既可大大节省销售商的销售成本,也可节省消费者的搜寻成本,由此交易效率大大提高.因此,认定搭售中产品独立性的基本标准是:如果在竞争性的市场条件下,结卖品和搭卖品通常是分开销售的,则认为二者是独立的产品.具体来说,可以从以下两方面进行判断:一是从产品的性能和效用上来看,通常情况下二者是必须相互搭配才能使用;二是从效率的角度看,两种产品搭售是否能节约成本以提高交易效率或生产效率。
其次,强制交易相对人接受搭售条件,违背交易相对人意愿."强制"(coercion)在违法搭售中意味着买方的选择受到卖方的不当限制,买方被迫接受搭卖品,以此作为得到结卖品的条件.在Hyde案(31)中,美国最高法院认为,只有搭售"强迫进行了原本不会进行的购买活动"从而限制了"靠实力的竞争"时,才应予以谴责。
第三,实质性限制竞争.违法搭售是垄断性卖方利用其在经济和技术等方面的优势地位,在销售某种产品时强迫交易相对人购买其不需要、不愿购买的产品,或接受其他不合理的交易条件.这种行为违反了公平销售的交易原则,妨碍了市场上的自由竞争,影响了交易相对人的自由选择,产生致使竞争对手交易机会相对减少的效果.应具有明显的反竞争性质。
在本案中,作为结卖品的碘盐是日常生活必需品,其价格受到国家管制.依据1994年国务院颁布实施的《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》,"国家为消除碘缺乏危害,采取长期供应加碘食盐为主的综合防治措施".此后,添加一种或者几种营养强化剂的食盐也相继面市.这些被添加了营养强化剂的食盐被称为营养盐,添加的成分包括钙、硒、锌、铁、核黄素等.在本案中营养盐作为搭卖品与普通碘盐一起进行捆绑销售.盐业属于国家专营,盐业公司在食盐市场上无疑具有绝对的市场支配地位.本案中盐业公司利用其市场支配地位,在批发商、零售商向其购买碘盐时强制搭售营养盐,对此批发商、零售商在食盐市场上并无其他选择,除接受盐业公司搭售安排外,并没有其他渠道可以购得食盐.批发商和零售商因此增加的成本最终转嫁到消费者身上.作为非生活必需品的营养盐,应属于另一独立的相关市场.在营养盐市场上,各种营养盐的价格应进行充分的竞争.但在本案中,盐业公司的搭售行为使其在碘盐市场上的垄断力量传导至营养盐市场,产生了限制营养盐市场的竞争的效果,因此是一种违法搭售行为。
法条点。
《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日。
第十二条!经营者销售商品不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。
第十七条!禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为。
…。
(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;…。
工商行政管理机关《禁止滥用市场支配地位行为的规定》(2011年2月1日。
第六条!禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
(一)违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能,将不同商品强制捆绑销售或者组合销售。
(二)对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制。
(三)对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制。
(四)附加与交易标的无关的交易条件.
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