政府部门给予部分经营者政策优惠是否违法

1.　政府部门给予部分经营者!!政策优惠是否违法？
——某县财政局规定买货减税。

案情简。

福建某县盛产水蜜桃，油萘等水果，每年需要大量纸箱、桃筐等。该县某纸箱店为了垄断批发零售纸箱、桃筐业务，谋取更高的经济利益，向该县财政局承诺给予一定分红。该县财政局遂给该纸箱店制定了优惠政策，规定果农买他们的纸箱或者桃筐，减收特产税，一车油萘可以减税110～220元，一吨水蜜桃可以减税44元。当地果农纷纷向该纸箱店购买纸箱、桃筐等。原先该县有纸箱店数十家，后由于果农都转向一家购买纸箱、桃筐，有些纸箱店因为长期亏本而关闭，剩下的其他纸箱店销售额大幅下降。而得到优惠政策的该家纸箱店因此销售量上涨数倍，获利甚大。该县的其他纸箱店认为县财政局这一举动损害了他们的公平竞争权，构成了行政垄断，遂向县政府反映了这一情况，要求县财政局停止给予该纸箱店的该项优惠措施。

处理决。

县政府组成调查组进行核查，县财政局确曾下发通知，规定凡购买某家纸箱店的纸箱桃筐将减收特产税，此举导致当地果农纷纷购买此家纸箱店的纸箱，其他纸箱店销售大幅下降，利益受到严重损害。县财政局辩称其下发的规定并没有强制果农购买该纸箱店的纸箱与桃筐，仅是对买其纸箱或桃筐的果农以一定的优惠政策，并不构成行政垄断。县政府经调查认为，虽然财政局并没有直接强制性的规定，但其运用行政权力给予部分经营者的优惠政策使果农纷纷购买独此一家的纸箱、桃筐，已经产生了强制交易的效果，符合行政垄断的条件，故撤销县财政局给予某纸箱店优惠措施的规定，并对财政局主要责任人员进行了处分。

法理评。

本案争议的焦点，在于县财政局为某一纸箱店提供优惠措施的行为是否构成了反垄断法上的行政垄断。现依据《反垄断法》及相关法律、行政法规的规定予以分析。

1.行政强制交易的认定和方式是什么。

行政垄断有多种方式，行政强制交易是其中常见的一种，又称为强制买卖。通常表现为行政机关或者公共组织通过滥用行政权力限定或者变相限定经营、使用、购买指定的经营者提供的商品或者服务。在对行政强制交易的具体认定上，主要集中在主体是否适格，是否滥用行政权力以及具体的表现形式等方面。

行政强制交易要求主体必须是行政机关或者具有管理公共事务职能的公共组织，但并非只要这些组织实施的运用行政职权干预经济的行为都构成行政垄断，必须要求对行政权力进行了滥用。

行政强制交易是部门垄断所采取的基本方式，各部门利用自身的行政职权和特定优势，控制市场，独占经营，剥夺了非本部门、本行业的市场主体的公平竞争机会，具体表现方式是：第一，部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审批权、物资权、税收优惠条件、价格优惠等，参与同行业的不平等竞争。第二，为保护本部门、本行业企业的经济利益，封锁市场，限制部门、行业外的其他经营者正常的经营活动。第三，限定客户和消费者只能购买本部门、本行业下属或挂靠企业生产或经营的商品。第四，限定客户和消费者购买本部门、本行业关系户的商品。第五，限定客户和消费者接受指定单位的有偿服务。

实施行政强制交易的方式可以表现为直接明示的方式，也可以表现为间接、潜在的方式。在实践中，明示的方式如以威胁吊销营业执照、处以罚款，或者以摊派，强行扣除工资等方式强制其他经营者或者要求一定的单位或者个人购买、使用其制造的商品；而间接、潜在的方式也有多种表现，如以检查商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准的商品，以搭售的方式限定用户、消费者必须使用其指定的商品，或给予经营或购买、使用其指定商品的经营者一定的税收、检验等方面的优惠措施。这些方式具有隐蔽性。

《反垄断法》第32条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位和个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。该条中的“变相限定”其实就包含了行政机关以隐秘的、潜在的方式对其他经营者或者消费者进行强制。本案中，县财政局的确没有以直接强制的方式限定果农购买某家纸箱店的纸箱、桃筐，但其给予的税收优惠措施实际上影响着果农的选择。从一个理性人的角度上看，任何人都会为了降低成本而选择去有优惠措施的纸箱店购买。在实际的效果上，县财政局的行为对纸箱购买者进行了选择上的限制，已经侵犯了其他纸箱店经营者公平竞争的权利，并且县财政局给予某纸箱店以优惠措施是通过运用（可以说是滥用）其自身的行政权力实现的。因此，县财政局已经构成了行政垄断中的行政强制交易行为。《工商行政管理机关制定滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》第2条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

横向比较而言，在同属于转型国家的俄罗斯市场经济中，这类现象也比较普遍。俄罗斯竞争保护法将这种行政垄断称为不公正待遇，其基本含义是指无正当理由给予特别主体以经济上的优惠。不公正待遇在俄罗斯法律上的表现形式主要有：一是违反俄联邦法律或正式法令的规定，指令经济实体为特定的客户优先供应商品（完成工作、提供服务），或者要求按照优惠条件签订契约，即无根据要求在先履行或提供优先权；二是给予特定主体税收优惠政策；三是行政机关给予不合理的费用优惠待遇、债务特殊处理的优惠；四是行政许可中的不公平待遇。本案中反映的情况属于第三种不公平待遇。我国的《反垄断法》并没有对此类现象作单独的、明确的规定，只是在第23条中概括地规定了“限定或者变相限定”，这在适用上难免会造成认定上的一些麻烦和缺漏。俄罗斯这种细化的划分方式值得我们借鉴和吸收，以便在今后的反垄断执法上更加准确和明晰。

2.如何界定国家公权力干预的边界。

行政垄断的实施主体主要是行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的社会组织等。无论是行政机关还是社会组织，在一定条件下都有代表国家行使公权力的职能。那么就会产生一个不可忽视的问题——行政权行使界限的问题，换言之，就是国家对经济生活干预的边界到底在哪。

（1）公权力过度干预的危。

市场自身经过长久的实践，逐渐建立起自己的一套市场交易规则，其中大大小小的交易都是在这些交易规则的指引下进行的。但是我们并不否认市场会出现问题，根据这些规则所产生的结果并非都尽如人意，垄断、不正当竞争这些副产品相伴而生，甚至危害到市场规则本身确立的市场秩序。因此需要一个为维护市场良好秩序，又超越市场主体本身的外界强制力来减轻这些副作用，国家就是最好的选择。在很长一段时间，国家的确很好地完成了它的任务，但新的问题又随之而来，国家逐渐不甘于仅在某些地方施展威力，想要把其触角伸向经济生活的各个领域。过犹不及，当国家管制完全取代市场调节，对市场的破坏力甚至比市场失灵还要大得多。因此在现代社会，人们都清醒地认识到，国家干预与市场调节是推动经济社会正常发展的两只手，不可除去任何一个，而应该使其相互合作，相互补充。回到行政垄断的问题上来，现在有些政府借市场监管之名行垄断之实，对市场秩序造成了严重的破坏却找不到合适的标准去规制，这反映了行政权力对于市场干预的界限不明确。因此，给对这类侵害市场的行政垄断的监管留下了法律空白。

（2）立法上确立行政权力边界的难。

到底国家公权力干预与市场自身调节的界限在哪里，是一个复杂又深奥的问题。在法治社会，政府干预经济的权力是由法律设定和赋予的。然而，事实上这种表述存在许多模糊不清的地方。在我国，由于能够称之为“法律”的或者说具有法律效力的规范性文件除了全国人大及其常委会制定的法律外，还有行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章以及地方各级政府及其职能部门发布的各种决定、命令及规定。除了全国人大及其常委会制定的法律外，其他规范性文件也都在设定行政权，我国实践中广泛存在的审批、许可、收费都有相应的“法律”依据，而他们中的绝大多数都是由规章以下的规范性文件设定的，有些甚至就是执行部门自己给自己设定的，自己给自己授权的，然后再去运用和行使这些权力，这样的授权不但不符合法治原则，甚至连合法和合理都谈不上。因此立法上，在设定对经济社会进行干预的行政权之前应当首先确立设定行政权的原则界限。

（3）如何加强对公权力干预经济的约。

经济之所以需要政府干预，是由于市场会存在失灵。但即使基于这个前提，政府的干预也不应没有任何界限。政府干预也会带来许多副作用，这种破坏如前文所述，可能比市场失灵带来的破坏更大。因此，政府对经济的干预，最应当遵循的原则就是市场自身能够解决的问题，公权力绝不可以强制约束。例如，非特定领域的市场准入，只要符合法定条件任何人都可以成为市场主体，政府不可以人为限定，更不能以管理为名，给予不同经营者不同的待遇，侵犯甚至剥夺他们在市场规则的指引下公平竞争的权利。

在上述原则的指导下，首先就要收缩公权力介入经济的领域和范围。市场经济条件下的政府，其经济职能应当主要体现在公共产品的供给、市场竞争秩序的维护、产品质量及生产作业安全的监管等方面。这意味着，政府应该从竞争性的领域和行业中退出，只要市场能够提供商品和服务的领域，政府都不应介入其中。公共产品由政府提供不能解释为公共产品只能由政府提供，政府没有理由禁止私营机构去尝试和寻求其他方法来提供相应的公共产品；政府应当将计划体制下享有的绝大部分的资源垄断权还给市场，让市场主体通过市场自主地、高效地、节约地配置资源。其次，要将经济利益与行政权分隔开。行政权力追求经济利益是现实中实施行政垄断的根本原因。利益决定“官念”，若不斩断权力与利益的联结，有效遏制政府对经济的过度干预是困难的。行政法可以部分地完成这一任务：第一，立法上严格禁止和杜绝“部门立法”现象；第二，通过完善的程序立法将行政权与经济利益隔离开来。此外，反垄断法可以从外部来预防和制止这种现象的发生。⁽¹⁾

3.是否有人对经营者的损失买单。

如果说受到优惠政策的经营者因为所具有的垄断地位而受益，那么必然有人因此受损。且不论消费者的合法权益受到怎样的侵害，最直观地来看，市场上经营同类产品的经营者是这场不公平竞争的受害者。无论是我国台湾地区的学者还是日本的学者都提出了经营者的公平竞争权理论，认为经营者应当享有自由进入相关市场，自由或自主交易，提供物美价廉商品等方面的公平竞争权，如果外来的强制力（主要是公权力）迫使经营者不能获得这种自由，那么就侵犯了他们的公平竞争权。笔者认为，公平竞争权既然是一种权利，也存在被侵犯的可能性，就如公民其他权利一样需要法律来保护，在被侵害时有法律强制侵权者对其进行赔偿。我国出台的《侵权行为法》对公民的人身、财产等诸多方面进行了较为细致和全面的保护，公民权利遭受侵害有寻求赔偿的途径和依据。但是对于因行政垄断公平竞争权受到侵害的经营者则诉求无门。实际上公平竞争权往往与实际的经济权益联系紧密，每个经营者都为自己在市场上竞争进行了很多前期投入，包括购置设备、招募人员、购置原材料、申报审批、申领执照等，这些都是经营者自行垫付的成本，等待从日后的经营中收回。但行政垄断却将部分经营者这种权利预先剥夺，或预先设定不合理、不公平的平台，设置更多的关卡障碍，给经营者造成了重大的损失却无人负责。我国的《反垄断法》及《反不正当竞争法》都只规定了对于行政垄断实施主体的处分，对于经营者受到的这种实际的损害却没有规定，这也是实践中大部分经营者只能自认倒霉的原因。因此，我国的立法在这方面应当有所完善，真正将广大受侵害的经营者权益考虑进去，一方面要追究行政垄断中受益者的责任，包括实际获得的经济利益的追缴；一方面要对受害的经营者有实际意义上的补偿，进而对行政垄断有所遏制。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第三十二条!行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位和个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。

《工商行政管理机关制定滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》（2009年7月1日。

第二条!行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局（以下简称省级工商行政管理局）可以向有关上级机关提出依法处理的建议。