反垄断调查的启动

1.!　反垄断调查的启动
——对百度“竞价排名”进行反不正当竞争与反垄断调查的申请。

案情简。

申请人"王俊林，北京盈科律师事务所合伙人律。

被申请人"北京百度网讯科技有限公司；百度在线网络技术（北京）有限公司；百度时代网络技术（北京）有限公。

以上被申请人在本申请书中合并简称为“百度”，其经营范围主要涉及：互联网信息服务业务（含利用www.baidu.com.www.hao123.com网络发布网络广告；除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）；开发、生产计算机软件；系统集成；提供技术咨询、技术服务；承接计算机网络系统工程；销售自产产品。

百度自2000年成立以来，成功运作了以“竞价排名”⁽¹⁾为核心的商业推广方式，从而在中国的搜索引擎市场中成为了具有市场支配地位的经营者。申请人认为：“竞价排名”属于关键字广告的形式之一，而百度作为反垄断法意义上具有市场支配地位的经营者，通过“竞价排名”实施了一系列涉嫌不正当竞争以及滥用市场支配地位的行为，应当予以反不正当竞争和反垄断调查。

处理结。

工商局认为：无法律依据认定百度公司具有市场支配地位，决定终止调查。

法理评。

本案的焦点在于，百度的“竞价排名”行为是一种商业营销模式的合理市场化运作，还是构成了我国《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为以及《反垄断法》中的滥用市场支配地位的垄断行为。此外，本申请案提起的法律依据及我国《反垄断法》民事诉讼亟待解决的问题有哪些。

1.反垄断调查如何启动，其程序如何。

调查的启动，涉及由何种主体以何种方式启动对涉嫌垄断、限制竞争行为的调查。我国《反垄断法》将此项权利赋予了反垄断执法机构和私人主体。该法第38条第1款规定：“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。”其次，鼓励和保障私人主体举报涉嫌垄断的行为。《反垄断法》第38条第2款规定：“对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。”同时，还要求反垄断执法机构采取保密措施以保障举报人的权利；当举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

调查措施是反垄断执法机构在对涉嫌垄断行为的调查过程中涉及到的最主要的问题。根据《反垄断法》第39条的规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施。

（1）进入有关场所进行检查。反垄断执法机构的执法人员可以依法进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关的场所进行实地搜寻、查看。

（2）询问有关人员。反垄断执法机构的执法人员可以依法询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。

（3）查阅、复制有关资料。反垄断执法机构的执法人员可以依法通过查阅、复制或者要求被调查的经营者、利害关系人或者其他单位和个人提供等方式，获取有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料等。

（4）查扣相关证据。在行为人存在重大违法嫌疑并具有销毁证据的危险时，反垄断执法机构的执法人员可以依法查封、扣押涉嫌垄断行为的证据材料。

（5）查询经营者的银行账户。反垄断执法机构的执法人员在必要的情况下，可以依法对经营者的银行账户进行查询，以了解其财产状况和赢利情况，判断其是否构成违法。

反垄断执法机构在采取以上的调查措施时不能随意而为，必须严格依照有关的程序性规则：首先，采取调查措施应由反垄断执法机构主要负责人书面批准；其次，调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证件；再次，执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。最后，执法人员在调查过程中还应该奉行回避的制度，以保证执法过程的公正进行。这样规定，一方面有利于反垄断执法机构认定和处理不法垄断行为，另一方面也防止了反垄断执法机构滥用权力。

同时调查者也负有一定的义务。调查者的义务是指反垄断执法机构的执法人员在对涉嫌垄断行为的调查过程中依法应承担的义务。具体包括。

（1）调查者对执法过程中知悉的商业秘密负有保密的义务。如果不对调查者课以保密的义务，市场的竞争关系和竞争状况将会剧烈恶化，公众对政府权力机构的信赖将消失殆尽。

（2）调查者负有保障被调查的经营者和利害关系人依法能够充分行使参与调查程序的权利的义务。被调查的经营者在反垄断调查的过程中应当享有知悉权、陈述权、申辩权和申请权等基本的程序性权利，以维护自己的合法权益。与程序的结果有利害关系的任何人，同样应当有权参与程序并提出自己的主张和证据。《反垄断法》第43条规定：“被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。”不过这些规定还比较粗略，我们期待《反垄断法》的实施细则能够将相应的程序性规则具体化和完善化。

（3）调查者负有向社会公布相关处理决定的义务。我国《反垄断法》第44条规定：“反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。”根据该条规定，反垄断执法机构作出的认为构成垄断行为的处理决定，可以向社会公布，也可以不向社会公布；未认定构成垄断的申请案则不必公布。

反垄断调查因一些事由可能发生中止、终止和恢复。具体条件分别如下。

首先，关于调查中止。调查中止是指在反垄断执法机构已经启动调查程序、但尚未结束之前，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定暂时停止调查。调查的中止不同于调查的终止，它只是附条件地暂时停止调查程序；并且反垄断执法机构也可以视违法行为的性质、程度和持续的时间等因素不作出中止调查的决定。调查中止程序可以促使被调查者主动采取措施消除不法垄断行为的后果，节约反垄断执法机构的执法成本，提高审查效率；对于被调查者来说，也可以避免漫长的调查和审理程序对自己经营活动的影响，避免不良后果的加重。

其次，关于调查终止。在中止调查后，若经营者履行了承诺，并消除了垄断行为的后果，反垄断执法机构可以决定终止调查，即针对该被调查者的此件调查程序宣告结束。

最后，关于调查恢复。调查的恢复是指调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机构重新恢复调查的一种程序。依据《反垄断法》第45条的规定，此种情形有三：一是经营者未履行承诺的。在这种情况下，其涉嫌垄断的行为对市场竞争的消极作用依然存在，相应的不利后果仍未消除，因而必须恢复调查，以确定经营者的法律责任，维护市场的有效竞争秩序。二是作出中止调查决定所依据的事实发生了重大变化的。反垄断执法机构作出的中止调查的决定是根据经营者的申请并依据一定的事实作出的，如果所依据的事实发生了重大的变化，情势发生了重大的变更，并且对原来作出的决定产生了实质性的影响，反垄断执法机构应当重新恢复调查。三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。此时，不仅应该恢复调查，并且对经营者故意隐瞒信息或者提供虚假信息的行为，反垄断执法机构还可以依法给予处罚。

2.百度实施的“竞价排名”是否具有不正当竞争的性质。

根据《反不正当竞争法》，百度在实施“竞价排名”这一商业营销模式时，助推了企业间的不正当竞争以及虚假宣传，致消费者合法权益受到损害。

有关于“竞价排名”的性质成为了利益方争议的焦点之一。针对百度是否广告发布者的争论，已有国内判决对百度“竞价排名”模式的性质作出过分析。如在陈茂蓬诉百度在线网络技术（北京）有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷一案中，北京市海淀区人民法院认为：“竞价排名模式……本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，即向网络用户提供信息检索服务，告知用户找到相关信息的途径，并不直接提供任何信息……百度公司提供的竞价排名服务，仍是一种搜索引擎服务。。

另一焦点问题是：百度构成实施的不正当竞争以及相关的侵权行为具有间接性即间接侵权。间接侵权本身是知识产权领域的一个特殊问题。目前，我国法律并没有对间接侵权行为的概念作出明确的规定。北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见》规定：间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利。参考上述定义，上海大众搬场有限公司诉百度商标侵权一案的主审法官芮文彪将商标侵权和不正当竞争案件中的间接侵权行为界定为：行为人的行为本身并不构成直接侵害他人商标及不正当竞争，但却教唆、引诱或帮助他人实施了直接侵权行为，行为人客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件，在主观上有诱导或帮助他人直接侵权的过错。芮文彪法官进一步指出：网络环境下的知识产权间接侵权多可归于帮助侵权。对于帮助侵权人而言，主观过错体现在知晓他人正在或即将实施“直接侵权”行为。司法实践中，对于主观过错的判断主要基于个案中直接侵权行为的明显程度以及行为人对直接侵权行为的参与和控制程度等较为客观的事实状态。百度的竞价排名服务项目是一种收费项目。百度因此对参与竞价排名的企业负有进行相关资质审查的合理注意义务。这样不仅可以使利用搜索引擎进行直接侵权的行为减少，也可以使百度在面临诉讼时不至于在行为认定方面陷入被动的境地。然而事实上，根据“竞价排名”的服务流程，百度对所有的申请都没有在资质上作出要求。百度对申请网站并没有设置有效的资质审查程序，仅要求在网上填写简单的格式表格即可，这显然无法被看做是百度准备对申请人资质进行审查的意思表示。此外，百度对于以知名商标或者知名企业名称为关键词的申请人，没有作较为严格的审核和区分，应认为其没有承担起与所获利益相称的合理注意义务。因此，百度的“竞价排名”构成不正当竞争以及相关的侵权行为。

3.百度的行为是否属于实施滥用市场支配地位垄断行为。

百度实施的行为是否为我国《反垄断法》第17条所禁止的滥用市场支配地位的行为。这里涉及这样几个问题需要探讨。

（1）被申请人的“竞价排名”业务的相关市场如何界定。

百度的核心商业推广方式“竞价排名”属于关键字广告的方式之一。关键字广告（Keywordadvertising）是一种文字链接型网络广告，即每则广告都会提供一些关键字，当互联网用户使用搜索引擎（例如中国国内最常见的搜索引擎广告媒体有百度、谷歌中国、中国雅虎、搜狐、搜狗、网易有道等）搜索到这些关键字的时候，相应的广告就会显示在某些相关网站的页面上。这样广告方式的优点是快捷，灵活，迅速。⁽²⁾由以上定义分析得知，百度的“竞价排名”是一种基于搜索引擎技术以及网络效应运行的商业有偿广告服务模式，因此应当被认为是百度在中国搜索引擎市场上提供的服务之一。

依据北京一中院作出的（2009）一中民初字第845号民事判决书，搜索引擎市场应当作为一个独立的相关市场予以界定。2009年，在唐山市人人信息服务有限公司（简称唐山人人公司）诉被告北京百度网讯科技有限公司（被申请人之一）垄断纠纷案中，北京市第一中级人民法院基于：区别于一般的互联网服务市场，搜索引擎所提供的服务具有不能够被其他互联网服务形式所替代的特性；中国互联网用户基于文化和语言使用的偏好；以及百度公司从其搜索引擎付费广告（即“竞价排名”）中营利的事实，依据《反垄断法》第12条，界定了百度的“竞价排名”服务所属的从业领域——中国的搜索引擎市场为一独立的相关市场。⁽³⁾

（2）百度在“中国搜索引擎市场”中是否取得了支配性的市场地位。

根据反垄断法，欲得出这个问题的结论需要分析以下几个方面。

第一，百度的技术条件。在百度官网上“百度创始人”中有以下陈述：“2000年1月，李彦宏从美国硅谷回到祖国创建了百度。经过9年多的发展，李彦宏领导下的百度已经发展成为全球第三大独立搜索引擎和最大的中文搜索引擎，在中国拥有超过七成的市场份额。目前百度拥有2000名全球顶尖的搜索引擎产品和技术工程师，并成为中国第一个拥有博士后工作站的互联网公司。百度的成功，也使中国成为除美国、俄罗斯、和韩国之外，全球仅有的4个拥有搜索引擎核心技术的国家之一。”⁽⁴⁾

第二，百度在中国搜索引擎市场中的市场份额以及该市场中的竞争情况。早在2007年9月25日，中国互联网络信息中心（CNNIC）就发布了备受关注的2007年中国搜索引擎市场调查报告。据报告的数据显示，百度呈现随着城市级别的下降首选率上升的趋势，如百度在一、二、三城市的首选比例分别为67.33%、73.35%、83.82%，而其最大的竞争对手谷歌中国相比之下仅为22.11%、14.78%、4.99%。此外，CNNIC的报告还显示，在用户首选即最优先使用的搜索引擎中，百度首选市场份额达到了74.5%，占到了用户首选搜索引擎市场的七成以上，而其最为有力的竞争对手谷歌中国的首选市场份额仅为14.3%。据艾瑞咨询集团发布的中国搜索引擎市场调查报告显示，2009年全年，百度网页搜索请求量市场份额较2008年同比增长2.8个百分点，达到76%。⁽⁵⁾据易观国际发布的中国搜索引擎市场盈利调查报告显示，2009年百度在搜索引擎市场上的网盈利已经跃居市场榜首。特别是在2010年3月谷歌中国让出的中国市场份额被百度进一步接收后⁽⁶⁾，根据易观国际Enfodesk产业数据库示，百度在中国搜索引擎市场上的份额达已经73%，再创历史新高点。

第三，企业对百度提供的搜索引擎广告服务的依赖程度。2009年3月5日，CNNIC发布了《2008年中国搜索引擎用户行为研究报告》和《2008年中国搜索引擎市场广告主研究报告》。据CNNIC上述两项研究报告显示，64.9%的企业广告主在搜索引擎营销推广上选择了多家搜索引擎，只有35.1%的用户只选择了一家搜索引擎。在35.1%只选择了一家搜索引擎的广告主中，选择百度的占73.2%。因此，在单一平台的用户选择中百度的优势明显。在64.9%同时选择了多家搜索引擎的广告主中，选择百度的占到了93.1%。总体而言，在搜索广告主的品牌选择中，有86.0%的广告主选择了百度，60.2%选谷歌，中国雅虎搜索20.1%，搜狗18.2%。之所以有如此之多的企业选择在百度的搜索引擎上投放广告是由于：一方面，百度公司在当前中国搜索引擎市场上所拥有的垄断市场份额；另一方面，据CNNIC报告显示，44.71%的中国网民经常使用（每天多次使用）搜索引擎，可见近半数网民高度依赖搜索引擎提供的服务。另外，每天使用一次搜索引擎的用户也占到17.2%，这意味着每日使用搜索引擎用户数高达61.91%。由此可见，中国网民的搜索引擎服务依赖性呈现增强趋势。大多数企业因此将在百度的搜索引擎上投放广告作为企业营销与宣传推广的首选方式。

从以上分析可见，百度在中国搜索引擎快速放大的市场规模与网络效应之下，拥有了在该市场中遥遥领先于其他竞争对手的市场份额，远远超过反垄断法推定单一企业具有市场支配地位所要求的50%的比例。雄厚的技术条件以及其他企业在交易上对其较高的依赖程度等因素共同表明：百度已经取得了在中国搜索引擎市场上支配性的市场地位。⁽⁷⁾

（3）百度行为的比较分。

经营者在电子分销渠道时代所建立的市场支配地位的表现行为往往是隐性的，因为经营者在逐步确立自身的渠道支配性地位的过程中，多采取各种“免费营销”模式，使得其市场支配力的实施具有表象迷惑性甚至是通常与人们所看到的实质相反。这可以通过对美国历史上两个典型案例的比较分析进行理解。

上世纪80年代，美国两个针对旅行社使用的票务预订系统提供服务的公司AmericanAirlines'Sabre（以下简称Sabre）和UnitedAirlines'Apollo（以下简称Apollo）分别持有票务预订系统市场43%和27%的市场份额。市场上同时存在有其他的预订系统服务提供者，而且各大航空公司也可以建立自己的票务预订系统。但实际情况是，旅行社更愿意使用自己的票务预订系统，而不是选择航空公司的票务系统为旅客提供预订机票等服务。因此，上述两大票务预订系统服务提供公司便针对各个旅行社展开了营销攻势，如采用免费甚至有奖使用的方式吸引旅行社使用其提供的票务系统来满足自身的预订服务需要。同时各大航空公司在起初也被允许免费使用上述两公司的票务系统。通过一段时间的市场培育之后，旅行社逐渐对上述两公司的票务预订系统形成了使用依赖，而且各大航空公司自身的票务系统因为疏于持续地开发使用也处于停顿的发展状态。此外，由Sabre和Apollo提供的票务系统的实际使用人除了旅行社以及各大航空公司，还有市场上的个体消费者，他们同时也是票务系统的实际服务对象。在当时，据统计80%的消费者是通过旅行社进行机票等票务预订的。

通过以上分析可以看出，上述两家美国公司Sabre和Apollo通过一系列免费的商业营销行为以及票务系统使用的网络效应成功地在票务预订系统市场上确立了市场支配地位，尽管从市场份额上他们并未达到绝对的垄断程度。在确立了自身的市场支配地位后，上述两家美国公司像大多数的垄断企业一样，在面对比自己相对弱小而又不得不依赖其提供的服务建立与客户有效交易联系的交易对方企业时，进行了一系列美国反垄断法所禁止的行为，如制定不平等的交易条件，征收垄断高价等。这从Frontier与Braniff公司在分别同Apollo和Sabre交易的过程中所遭遇的惨痛经历便可窥见一斑。Sabre和Apollo两家公司相对于其交易对方如各航空公司所拥有的垄断性的交易地位是显而易见的，即便他们的这种支配性的市场地位甚至滥用并不一定为旅行社以及广大的消费者所意识到。事实是，Sabre和Apollo从票务预订系统上所赚得的收益甚至比许多航空公司的实际航空运营收入还要高。

与其同时代的另一个市场案例相比较就能够更清楚地说明问题。Philadelphia NationalBank（以下简称PNB）作为美国宾夕法尼亚（Philadelphia）地区唯一的ATM服务提供者，因为其渠道接入功能实际成为了当地所有银行的合作伙伴。尽管PNB形式上拥有着在银行间提供ATM渠道服务市场上100%的市场份额，但事实上却没有市场支配力，原因就在于：第一，PNB向其所有服务对象银行提供渠道服务的接口技术（interface）是一样的，不存在任何差异；第二，PNB没有介于银行与银行客户之间，因此各家银行并没有在自身的营销渠道上对PNB的渠道服务形成被动依赖。其结果是，当PNB有任何不公平交易等滥用其垄断的市场地位的行为时，各银行可以选择协调一致拒绝PNB的服务，而不至于使得其对客户的交易渠道受到限制或任何损害。

通过对美国相同历史时期不同案例的对比分析中可以看出：第一，当渠道服务的提供商或被称为MediaAccessControl（MAC），其提供的渠道服务或交易媒介居于该渠道或媒介两端的买卖双方之间，而且买卖双方通过这个渠道或媒介建立有效交易关系形成了使用依赖⁽⁸⁾的时候，成功的渠道或媒介服务的提供者就有可能受益于强大的网络效应而在较短时间内迅速确立在该渠道或媒介市场上的支配性市场地位。当上述渠道或媒介的提供者滥用所拥有的市场支配地位谋求各种高额的垄断利润时，就成为了受到反垄断法规制的滥用市场支配地位的违法行为。第二，市场份额不等同于市场支配力。这一结论可以被经济学家William Baumol的可竞争性市场理论解释。根据该理论，一个市场缺乏可竞争性（contestability）可以表明个别经营者市场支配力的取得。判定一个市场上是否存在可竞争性是通过分析一个企业是否能够在一个行业领域赚取足够高的利润以补贴其运营的其他业务，而判定一个企业滥用市场支配地位则是依据其是否执行过高的价格和采取了补贴行为。

本申请案中，根据数据显示：一方面，百度公司在当前中国搜索引擎市场上是拥有垄断市场份额⁽⁹⁾；同时，百度所提供的搜索引擎服务正是介于有买卖关系的客户端用户们双方之间的。⁽¹⁰⁾依据CNNIC报告显示，44.71%的中国网民经常使用（每天多次使用）搜索引擎，可见近半数网民高度依赖搜索引擎提供的服务。另外，每天使用一次搜索引擎的用户也占到17.2%，这意味着每日使用搜索引擎用户数高达61.91%。由此可见，中国网民的搜索引擎服务依赖性呈现增强趋势。百度就因此而具有了上述两家美国公司Sabre和Apollo在票务预订系统服务市场上的市场支配力以及在关键字竞拍中相对于其交易对方企业优势的垄断交易地位。

也有观点指出，其他营销渠道的存在可以相对抵消百度基于在中国搜索引擎市场的垄断地位而形成的市场支配力。比如同样以预订系统服务为例，当前各大酒店宾馆，航空公司以及其他各种零售商业企业都有各自建立起来的独立的客户营销渠道。如消费者可以选择直接拨打酒店宾馆的预订专线；或登录酒店主页面；或使用各快捷商务酒店自己开发的网上预订系统⁽¹¹⁾等方式完成预订。反对的观点认为，尽管消费者有可供选择的多种预订服务系统，但在作出预订决定的阶段通常会选择通过百度等搜索引擎收集各类酒店宾馆的相关信息以帮助其作出最终的酒店预订决定。只要百度继续为消费者提供免费、便捷、有效的搜索服务，基于目前网络技术的发展阶段和搜索的自然相关性，消费者对百度使用依赖程度在较短的时间内不会发生较大变化；这同时就使得在百度上投放营销广告继续成为各类企业与其交易对象建立有效联系的主要甚至首选方式。可见，对于交易相对企业所在行业领域相关市场的划分与界定就成为了判定百度在关键字竞拍中是否相对于其交易对方企业享有市场支配力，即是否掌握着交易对方企业与其客户间联系渠道控制权的关键。

同时，不同的市场类型对百度等运营的搜索引擎服务的交易依赖程度也会有所差别。以长尾市场⁽¹²⁾为例，百度通过在用户端搜索框输入时字符串自动匹配功能对用户的搜索方向起到了引导的作用。通过这项貌似（因为实际上很多用户对百度的此项服务并不买账⁽¹³⁾）向搜索引擎用户提供便利的服务，百度作为渠道或媒介运营者再一次强化了其在欣欣向荣的长尾市场上，对于其交易相对企业的支配性市场地位。百度任何滥用其市场支配地位，谋求垄断利润的行为，不仅不利于我国长尾市场的健康发展与有序竞争；更损害了本应基于长尾市场与网络效应叠加而受益的层次更为广泛的消费者群体。

另一方面，事实上百度在关键字竞拍中执行了过高的价格；并将其因此所得用于对其运营的其他业务⁽¹⁴⁾进行补贴。通过补贴，百度实现在这些领域的进入限制，为其今后在这些领域确立垄断市场地位，赚取垄断利润铺平道路。值得关注的是，2009年岁末，百度全面启用搜索营销专业版“凤巢”系统。⁽¹⁵⁾2010年年初便紧锣密鼓地为百度联盟⁽¹⁶⁾强力造势，提出了互联网时代的全域营销理念。在百度营销体系中，搜索推广和联盟推广成为主要支柱，其中联盟推广就是旨在寻求借助百度搜索的各项资源更快发展。据百度介绍，百度联盟可以帮助联盟网站伙伴提供按地区、定位、用户群属性等多维度的营销投放，还能通过搜索框、工具栏、百度知道、贴吧，提升联盟网站的用户体验。强大的资源支持、平台运营能力和产品技术实力，让百度联盟通过聚合海量网站的联盟平台，能够帮助推广客户实现精准营销投放，以及数据监测设计。在客户端方面，百度联盟和“凤巢”则有不同分工。“凤巢”更多的是针对有明确需求的客户群体，而百度联盟则力在挖掘潜在客户。⁽¹⁷⁾在百度打造的全区域营销系统中，推广客户目前被要求按照网络营销的实际效果向联盟支付费用，而百度联盟会员则获得分成收入。⁽¹⁸⁾不难看出，百度的全区域营销系统旨在更加强化和提高其交易相对企业（即推广客户）以及搜索引擎客户端各层次用户对其渠道或媒介服务的依赖性，其中百度已明确了以其在搜索引擎领域的各种资源对其新开拓的业务领域进行全面支持，这当然包括人力物力的支持。而这些来自于搜索引擎市场领域的“支持”就源于百度在该领域巨大的广告收益。

百度通过以“竞价排名”为核心的商业推广行为，事实上滥用了其在中国搜索引擎市场上的支配地位，谋求超额垄断利润，排斥竞争对手。这些商业行为对竞争造成了更为广泛的削弱；损害了广告发布商、广告主的合法权益，扰乱了搜索和网络广告市场公平有序的竞争结构，影响了消费者的最终福祉甚至破坏了社会的公序良俗。

4.本申请案提起的法律依据及我国《反垄断法》民事诉讼亟待解决的问。

（1）本申请案提起的法律依。

本调查申请案是依据我国《反垄断法》第38条提起的。律师作为维护社会公平以及国家司法实践的主要参与者之一，是我国《反垄断法》执法体系构建过程中积极的推动者。基于在律师实务工作中不断接到的来自社会各层面关于百度“竞价排名”商业行为涉及不正当竞争以及滥用其市场支配地位的投诉，通过法理分析表明：这些投诉源于各种规模的公司以及广大互联网用户对百度商业行为的不满；有些投诉反映了百度较具攻击性的商业立场；有些则涉及著作权侵权投诉⁽¹⁹⁾，还有一些投诉则是基于百度现有商业模式对市场竞争的破坏以及由此引发的竞争与反垄断法律问题，其中基于百度“竞价排名”导致的投诉最为突出。依据《反垄断法》第38条，本案律师以个人名义向国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局提起了对百度的反垄断调查申请。由于目前我国尚未判定关于互联网垄断行为法律规范，工商机关无法律依据认定竞价排名的法律性质，故作出了终止调查的决定。

（2）我国《反垄断法》民事诉讼亟待解决的问。

“《反垄断法》的实施使一些长期以来司空见惯行为的合法性受到质疑，一些并非单纯为个人利益而重在检验法律和挑战界限的试探性、挑战性纠纷进入司法程序，通过司法解决垄断纠纷受到越来越多的关注。”⁽²⁰⁾国内社会民众（包括自然人，法人或其他经济组织）积极运用这一法律武器，进行对侵害自身合法权益“垄断行为”的控诉以寻求法律保护。

据统计，自反垄断法施行以后截至2010年5月，全国地方法院至少已经受理了10起反垄断民事案件。其中，案件的和解撤诉所占比较大，约达三分之一；并且多是被告主动寻求和解或者自愿纠正相关行为。在已经判决的几起案件中，法院全部驳回了原告的诉讼请求，究其原因主要在于原告的举证不足，如诉讼中原告往往难以提供支持其主张的关于相关市场范围界定、被告具有市场支配地位以及被告滥用市场支配地位等有力的关键证据。⁽²¹⁾此外，反垄断民事案件呈现出地域分布相对集中的特点，目前仅有北京、上海、重庆3个直辖市和浙江省受理了反垄断案件。其中，北京法院受理6件（2起因管辖权问题被移送浙江法院），上海法院受理1件，重庆法院受理2件，浙江法院受理1件。⁽²²⁾这也反映出经济发展水平与市场法制化需求的密切关联性。此外，涉及滥用市场支配地位的案件占比约一半，而且提起诉讼的主体多为法律实务从业人士，旨在寻求法院在《反垄断法》适用方面诸多问题的解释澄清。上述《反垄断法》的司法执行情况除了反映出新法实施初期在法律适用上必经的探索过程外，更显示出反垄断案件的专业性，疑难性和复杂性。⁽²³⁾

我国《反垄断法》关于民事诉讼的规定原则性和抽象性较强，其中涉及法院的操作条款相对比较简单，所以相关程序和实体问题均需援引上位法——《民事诉讼法》和《民法通则》来处理。然而这些上位法本身也比较原则，在适用于反垄断这一特殊领域时就面临着一系列需要予以进一步细化和明确的问题。（1）法院在反垄断民事诉讼中可以认定的垄断行为的范围，主要涉及法院在反垄断民事诉讼中是否可以认定反垄断法明确列举情形以外的其他垄断行为方式；（2）反垄断民事案件的收案范围和管辖，包括人民法院可以受理的反垄断民事案件的类型，如经营者集中行为的可诉性；（3）反垄断民事案件的级别管辖和地域管辖，包括采取一般民事案件的管辖还是采取类似专利案件的指定管辖，如果实行指定管辖，是针对所有反垄断民事案件还是要考虑不同类型的垄断行为加以区别对待；（4）反垄断民事诉讼的原告资格的界定，如包括消费者在内的间接购买者等能否提起反垄断民事诉讼，能够提起诉讼的经营者的范围和条件，消费者团体能否提起诉讼；（5）反垄断民事诉讼的方式，如集团诉讼的可能性和公益诉讼的可行性；（6）垄断行为民事责任方式的构成要件和损害赔偿的计算，包括在归责原则方面，应适用过错原则（包括推定过错）还是无过错原则以及对核心卡特尔行为是否适用加重处罚。此外，反垄断民事诉讼中的举证责任，行政执法与民事诉讼的协调与衔接，反垄断民事纠纷案件的诉讼时效及反垄断法的溯及力，知识产权滥用与反垄断的关系等。⁽²⁴⁾

在构建我国的竞争司法体系时，应辩证的认识理解当今别国以及区域组织等积累的先进竞争司法经验，如美国私人诉讼在促进其反垄断实施方面显示出十分积极的推动作用。根据《克莱顿法》规定，任何因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，不论损害大小，可以获得其损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。美国这种强制性的并具有惩罚性赔偿性质的三倍损害赔偿制度大大增强了原告起诉违法者的动力。⁽²⁵⁾但同时私人诉讼的蓬勃甚至过度发展也耗费了较大的社会成本。而在欧共体的竞争执法中，在对于私人实施反垄断法的方案设计选择过程中一直存在着关于如何更好借鉴美国在此方面的成功与不足的积极探讨。这说明了欧共体在坚持程序正义基本准则的前提下，力求对于效率给予较多的考虑。

笔者认为，美国反垄断法所规定的受害人三倍赔偿诉讼请求权可以在对核心卡特尔等对市场公平竞争秩序具有较大破坏性的禁止垄断行为进行处罚时加以借鉴，以达到有效增强《反垄断法》威慑力的作用。此外，值得强调的是，我国在知识产权的执法保护方面，一直采用的是司法与行政执法“两条途径、并行运作、优势互补、司法终局”的所谓“执法保护双轨模式”，即对于知识产权民事侵权行为，权利人既可以直接向人民法院提起诉讼，也可请求行政执法机关查处或者由行政执法机关直接依职权查处。因此有理由相信，中国的司法机关在反垄断的司法执行中应该发挥越来越重要的作用。⁽²⁶⁾

法条点。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日。

第四条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。

第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为。

（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。

（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。

（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。

（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第一、三、四项的规定，实施了滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为。因此，申请人依据我国《反不正当竞争法》第四条和《反垄断法》第三十八条、第四十七条的规定，特提出以上申请请求，请依法立案查处。

第三十八条 反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。

第四十七条 经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。