合同法中何谓要约承诺

第一节　合同的订立与效力

一、合同及合同法概述

(一)合同的概念

合同又称契约，是市场交易关系在法律上的体现形式。《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

从《合同法》的规定可以看出，合同是平等主体之间订立民事权利义务关系的协议，合同关系属于民事法律关系。合同体现了平等主体之间的一种交易活动，社会主体间的各种关系是否属于合同，一是看主体间是否平等;二是看该关系是否体现了交易的性质。有些社会关系即使名称叫“合同”，但也不具有合同的真正含义。具体来说，以下三种关系不属于合同关系，不受《合同法》调整。

一是政府依法进行的社会管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律，如财政拨款、征税、征用等。这类关系属于政府依法行使职权而产生的，政府与相对方属于管理与被管理的关系，不是平等自愿基础上产生的民事关系，公安局与社会居民签订的治安管理协议就是这类典型。但政府也可以平等的民事主体身份参与民事活动，如政府采购。因此，考察政府签订的协议是否属于合同，关键不是看政府的身份，而是看政府在其中是否行使职权，是否以平等的民事主体身份参与。

二是法人、其他组织内部管理关系，不属于合同关系，适用有关公司、企业方面的法律。这类关系不属于合同，也是因为关系的主体双方之间是管理与被管理的关系，不属于平等主体之间的关系，因而不是合同，如企业与车间、车间与工人之间签订的生产责任制。

三是婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不属于合同关系。这类关系之所以不是合同关系，是因为身份关系不具有交易的性质，当然不受合同法调整。

此外，值得注意的是，合同关系虽然是民事关系的一种，但其与其他民事关系的一个重要区别就在于合同关系具有相对性。所谓合同关系的相对性，又称债的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，只有合同当事人一方能向合同另一方提出请求或者诉讼，而不能向无合同关系的第三方提出合同上的请求，也不能擅自为第三方设定合同上的义务。如甲公司为履行与乙公司之间的买卖合同，委托丙公司运送货物到乙公司所在地，但运输途中丙公司遭遇车祸，货物发生损失，乙公司未能及时受到货物，乙公司不能直接找丙公司要求赔偿，因为乙公司和丙公司之间并无合同关系，而只能找甲公司要求赔偿，甲公司赔偿后可以找丙公司追偿。

(二)合同的分类

1.双务合同与单务合同

以双方当事人是否负对待给付义务为标准，合同可以分为双务合同与单务合同。

双务合同，是指双方当事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负给付义务，旨在取得对方当事人的对待给付，亦即双方当事人各自享有的权利和负担的义务，正是对方所负的义务和所享的权利。买卖、租赁、承揽、运输等合同均属于双务合同。

单务合同，是指仅有一方当事人负给付义务的合同。如赠与、借用等合同。

区分双务合同与单务合同具有如下法律意义：其一，在履行义务的顺序要求上，双务合同适用同时履行抗辩规则，而单务合同则不适用。其二，在风险的负担上，双务合同因不可归责于双方当事人的原因(如不可抗力的发生)而不能履行时，发生风险负担问题。其合同债务应被免除，其享有的合同权利亦应归于消灭。而在单务合同中，因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时，风险一律由债务人负担，不发生风险负担问题。

2.有偿合同与无偿合同

以当事人取得权益是否须给付相应代价为标准，合同可以分为有偿合同与无偿合同。

有偿合同，是指一方当事人从合同中获得某种利益，必须给付对方当事人相应代价的合同。

无偿合同，是指一方当事人从合同中获得某种利益，不必给付对方当事人相应代价的合同。

有些合同只能是有偿的，如买卖合同、租赁合同等;有些合同只能是无偿的，如赠与合同、借用合同等;有些合同既可以是有偿的，也可以是无偿的，由当事人协商确定，如委托合同、保管合同等。

一般说来，双务合同都是有偿合同，而单务合同并非都是无偿合同。有些单务合同是无偿的，如赠与合同;但是有些单务合同则是有偿的，如自然人之间的有息借款合同。

区分有偿合同与无偿合同的法律意义在于：其一，主体要求不同。有偿合同的当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。但对于一些纯获法律利益的无偿合同，如接受赠与、奖励、报酬，限制民事行为能力人和无民事行为能力人即使未取得其法定代理人同意，也可以订立。其二，当事人责任的轻重不同。在无偿合同中，债务人原则上只应承担较低的注意义务，而在有偿合同中，债务人所承担的注意义务要比无偿合同中的注意义务为重。例如，在保管合同中，如果合同是有偿的，保管人如果因其过失造成保管物毁损灭失时，应负全部赔偿责任;如果合同是无偿的，则可以酌情减轻保管人的责任。

3.诺成合同与实践合同

以合同的成立是否以须交付标的物或完成其他给付标准，合同可以分为诺成合同与实践合同。

诺成合同又叫不要物合同，是指仅依当事人意思表示一致即可成立的合同。绝大多数合同属于诺成合同。

实践合同又叫要物合同，是指除当事人意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。例如保管合同，必须要寄存人将寄存的物品交保管人，合同才能成立。实践合同必须由法律特别规定，属于特殊合同。

区分诺成合同与实践合同的法律意义在于：其一，合同成立与生效的时间不同。诺成合同当事人意思表示一致，合同即告成立;而实践合同在当事人达成合意后，还须交付标的物或完成其他给付合同才能成立。其二，当事人的义务不同。诺成合同中交付标的物或完成其他给付是当事人的给付义务，违反该义务构成违约责任;而实践合同中交付标的物或完成其他给付却是当事人的先合同义务，违反该义务构成缔约过失责任。

4.有名合同与无名合同

以法律上是否规定了一定合同的名称及相应规则为标准，合同可以分为有名合同与无名合同。

有名合同又叫典型合同，是指法律上已规定了一定的名称并设有相应规则的合同。我国《合同法》共规定了十五类有名合同，分别为：买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。

无名合同又叫非典型合同，是指法律上尚未规定一定名称及规则的合同。例如，旅游合同即属于无名合同。

区分有名合同与无名合同的法律意思在于：二者的法律适用的规则不同。对于有名合同，应当直接适用合同法的规定或者其他法律、法规中有关该合同的规定。而对于无名合同，首先，应适用合同法的一般规则。其次，因其内容可能涉及有名合同的某些规则，应当比照有名合同的类似规则，参照合同目的及当事人的意思来处理。《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”

5.要式合同与不要式合同

以合同的成立生效是否需要特定的形式为标准，合同可以分为要式合同和不要式合同。

要式合同，是指合同成立时必须采取法律要求的或者当事人约定的特定形式的合同。对于一些重要交易，法律常常要求当事人采取特定形式订立合同。例如，专利、商标转让合同非书面形式不能成立;中外合资经营企业合同必须审批等。

不要式合同，是指合同的成立依法不需要采取特定形式的合同。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。应该指出不要式合同并不排斥采取书面、公证、鉴证等形式，根据合同自由原则，当事人可以选择合同的形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循该规定。

区分要式合同与不要式合同的法律意义在于：二者成立生效的要件不同。对于要式合同，不采取法律规定的或者当事人约定的特定形式，则合同不能成立生效。而对于不要式合同，当事人可采取任何形式，均不影响合同的成立生效。

(三)合同法及合同法的基本原则

1.合同法的概念及特点

合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、解除、保全及违反合同的责任等等。《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日通过并于1999年10月1日起实施。

由于合同法以平等主体之间的交易关系为调整对象，由此决定了其具有区别于民法其他部门法(物权法、人格权法、侵权行为法)的特点，具体表现在：

其一，合同法具有任意性。市场经济内在的要求尽可能赋予市场主体以行为自由，使其能独立自主的从事交易活动，并能充分表达其意志。同时要求把政府对经济活动的干预限定在合理的范围之内。因此作为主要调整平等主体之间的交易关系的法律，合同法律规范主要是任意性规范而不是强行性规范，允许当事人依其意思通过协商而加以改变。合同法允许当事人约定订立合同所采用的形式，允许当事人约定合同的内容，并且允许当事人创立新的合同形式。例如，合同法虽然规定了各种有名合同，但不要求当事人必须按有名合同的规定来确定合同的形式及内容，只要其协商确定的合同内容不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和社会公德，法律即承认其效力。总之，合同法始终贯彻合同自由原则，具有任意性。

其二，合同法强调平等自愿和等价有偿原则。合同法所调整的是交易关系，而交易关系本质上需要遵循平等自愿和等价有偿原则。商品交换必然要求遵守价值规律，实行等量劳动的交换，合同法较民法的其他部门法更强调这一原则。

其三，合同法是创造财富的法律。合同法调整的是动态的财产关系，合同法创造财富的特性表现在保障当事人的意志，从而使订约目的和基于合同所产生的期待利益得以实现。庞德曾经说过，在商业时代，财富都是由允诺构成的。

其四，合同法具有统一性。市场经济是开放的经济，它要求各类市场是统一的而不是分割的，这不仅表现在一国国内，也表现在全球市场上，而市场的统一性要求法律的统一性。合同法不仅表现在国内建立一套统一的市场交易规则，而且也与他国法律及国际惯例接轨。因此，国际化是合同法发展的重要趋向，《联合国国际货物销售合同公约》就是合同法统一化的标志之一。

2.合同法的基本原则

合同法基本原则的功能在于：其一，合同法基本原则是合同立法的准则。具体的合同制度和规范都以合同法的基本原则为制度依据。其二，合同法基本原则是解释和补充合同法的准则。由于社会关系的复杂多变性和合同法本身的缺陷，合同法不可能穷尽所有的具体案件，有些具体案件，没有具体的法律条文可以适用，解释这种行为时应受合同法原则的支配。其三，合同法基本原则有规范和指导人们正确行为的作用，当事人行使权利和履行义务只有遵循合同法的基本原则，才能发生法律效力。

(1)平等原则

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”平等原则的基本含义是，当事人无论具有什么身份，在合同关系中相互之间的法律地位是平等的，都是独立的、平等的合同当事人，没有高低、从属之分，都必须遵守法律规定，都必须尊重对方以及其他当事人的意志。当事人之间地位平等，是判断一种社会关系是否属于合同最基本的依据，也是合同自由原则的前提条件，如果当事人的地位都不平等，就做不到协商一致，更谈不到合同自由了。

(2)自由原则

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉。”自愿原则是民法的一项基本原则，即传统民法上的意思自治原则，表现在合同法上实质上是合同自由原则。合同自由原则的内涵包括：订立合同的自由;选择合同相对人的自由;选择合同订立形式的自由;决定合同内容的自由;变更和解除合同的自由。

(3)公平原则

《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”公平原则是指当事人在合同订立、履行、解释过程中，要根据公平的观念来确定和分配各自的权利和义务内容，做到公平合理、等价有偿。在发生合同纠纷时，司法机关也应按照公平原则处理合同纠纷。

(4)诚实信用原则

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是民事法律的基本原则，被称为“帝王规则”。合同法中诚实信用原则的含义是，当事人在合同活动中应当讲诚实、守信用，以善意的方式履行自己的义务，不得规避法律和合同义务。诚实信用原则在合同中的具体运用表现在以下几个方面：第一，当事人应当以善意的方式行使权利，不得以损害他人利益为目的滥用权利;第二，当事人应当以诚实的、自觉的方式履行义务;第三，当事人应当以实事求是的态度对自己的行为负责。诚实信用原则与公平原则一样，可以用来弥补法律或者合同的不足。

(5)合法原则

《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

遵守法律、行政法规，是指当事人无论是订立合同还是履行合同都要符合法律的规定，不得违反法律的禁止性规范、命令性规范、强制性规范，否则，将导致合同无效。尊重社会公德，是指合同当事人要尊重社会公认的道德规范。不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益，是从禁止性规范的角度规定了合同中的公共利益原则。大多数国家的立法都确认了违反公序良俗或者公共秩序的合同无效原则。我国《合同法》所谓的公共利益，即相当于公序良俗的概念。

二、合同的订立

合同的订立又称为“缔约”，是指当事人之间为了建立具体合同关系，通过交互进行的意思表示，以期达成意思表示一致而形成合意的过程。合同订立的程序可分要约与承诺两个阶段。

(一)要约

1.要约的概念及构成要件

要约，是当事人一方向他方发出的希望与其订立合同的意思表示。在商业交易活动中，要约常被称作发价、发盘、出盘、报价等。发出要约的人为要约人;接受要约的人为受要约人。《合同法》第14条对要约的概念作出了明确的规定，即要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约必须具备相应的条件才能成立，从而产生其应有的法律效力。根据合同法的规定及各国合同法的理论和实践，要约的构成要件主要为：

其一，要约须为特定的人发出的意思表示。要约人发出要约，旨在受要约人作出承诺并与之建立合同关系，所以要约人应该是客观上能为外界所确定的人。人们通过要约的内容，能够知道是谁发出的要约。如果要约人不能确定，受要约人接到要约后就无法承诺，合同的订立就难以实现。特定的要约人可以是自然人，也可以是法人或者法律规定的其他组织;可是本人，也可以是代理人。自动售货机、无人售票车、自动提款机都可以视为要约，因为这些装置的设置，必定为特定的人所为。因此，只要行为人按规定操作，就算承诺，合同也随即成立。

其二，要约必须向相对人发出。要约必须经受要约人的承诺才能使合同成立。因此要约人必须向希望与之订立合同的人发出意思表示。受要约人一般是特定的人，但有时也可以是不特定的人，即社会公众。例如，悬赏广告即是向不特定的社会公众发出的。

其三，要约必须具有与他人订立合同的意图。要约是一种意思表示，这种意思表示必须包含与他人订立的合同的目的。其外在表现形式为要约人主动要求与受要约人订立合同，以便与受约人进行及时或将来的交易。如果要约人只是向他人发生提议，或者向他人进行宣传，希望他人在了解情况后能向自己作出订立合同的意思表示，则这种建设或宣传就不构成要约，只是一种要约邀请。是否以订立合同为目的是要约与要约邀请的主要区别。

其四，要约的内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容至少应具备合同成立所必须的主要条款，合同的主要条款会因合同的性质不同，而有所差异;要所谓“确定”，是指合同的内容必须明确，不能含糊不清。如果要约的内容抽象且模糊不清，受约人就无法了解要约人的真实意图，也就无从承诺;即使受要约作出承诺使合同成立，因合同的内容不明，双方当事人也难以按照合同来履行。

其五，要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这是合同法对要约所作的形式上的要求。要约人发出要约是为了与受约人订立合同，因此，要约中应当表明，该要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。这种表明意味着，要约人在要约有效期间要受要约的拘束，在受约人作出承诺后，要约人负有与之订约的义务。

2.要约的法律效力

要约的法律效力又称要约的拘束力，是指符合要约构成要件的要约对要约人和受要约人产生的拘束力。要约的拘束力的基础在于要约是一种意思表示，本身能够产生一定的法律效力。要约发出后，直接影响到要约人和受要约人的利益，并影响到交易安全，所以为了维护当事人的利益并保护交易安全，要求要约产生一定的拘束力。

第一，要约生效的时间。要约的生效时间，是指合法要约对要约人和受要约人的拘束力，从何时开始确认。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

第二，要约对要约人的拘束力。这种拘束力是指要约一经生效，要约人不得撤回、随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。

第三，要约对受要约人的拘束力。这种拘束力是指受要约人的承诺必须在要约确定的期限内进行，没有期限的，应在合理期限内承诺。除此之外，要约对受要约人再没有其他拘束力。承诺是一种权利，受要约人既可以承诺，也可以不承诺。

第四，要约的存续期间。要约的存续期间是指要约发生法律效力的期间，亦即受要约人得以承诺的期间，简称承诺期间。受要约人须在此期间内承诺，才对要约人有拘束力。《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(一)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外;(二)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”

3.要约的撤回与撤销

要约的撤回，是指在要约发生法律效力之前，要约人使要约不发生效力的行为。为了尊重要约人的意志，法律规定要约可以撤回，但同时为了不损害受要约人的利益，法律又规定了撤回要约的条件。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受约人”

要约的撤销，是指要约人在要约发生法律效力后，取消该要约，使要约已产生的法律效力归于消灭的意思表示。为了保护受要约人，法律同样对撤销要约的条件做了规定。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”《合同法》第19条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

4.要约的失效

要约的失效即要约的消灭，是指要约丧失了对要约人和受要约人的拘束力。依据《合同法》第20条的规定，要约在下列几种情形下失效：

第一，拒绝要约的通知到达要约人。受要约人以通知的方式明确拒绝要约人发出的要约，这是要约失效的典型原因。这里所谓的拒绝要约是受要约人单方行为，无需征得要约人同意。

第二，要约人依法撤销要约。要约在到达受要约人后，只要在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人且没有《合同法》第19条所规定的禁止性事由，要约人即可撤销要约。

第三，承诺期间届满受要约人未作出承诺。承诺期间届满，受要约人未作出承诺，要约便自动失效。这是为了防止受要约人无限期的拖延承诺，影响要约人及时行使自己的权利。

第四，要约人对要约内容作出实质性变更。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”

(二)承诺

1.承诺的概念和构成要件

《合同法》第21条规定：“承诺是受约人同意要约的意思表示。”即受要约人向要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商品交易中，承诺又称接盘、接受。

《合同法》第15条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，有效承诺必须符合一定的条件。承诺必须具备以下要件：

第一，承诺必须由受要约人向要约人作出。要约和承诺是一种相对人的行为。依据要约的效力，只有受要约人才有资格作出承诺，非受要约人向要约人作出接受要约的意思表示不是承诺，而是一种要约。

第二，承诺必须在要约存续期间内作出。要约人如果在要约中确定了受要约人的承诺期限，该承诺期限即为要约的有效期限，受要约人应当在此承诺期限作出承诺的意思表示。要约中没有规定承诺期限的，承诺人应在合理期限内作出承诺才是有效承诺。

第三，承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺的内容与要约的内容一致，才表明双方当事人达成意思表示一致，从而使合同得以成立。但这不是说要求承诺的内容和要约的内容绝对一致，为了鼓励交易，合同法对此采取了灵活的态度。《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”至于什么是实质性变更，《合同法》第30条作出了相应规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

2.承诺的方式

《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”由此可见，承诺有两种方式，一种是通知方式，另一种是非通知方式。

所谓通知方式，是指受要约人以口头形式或书面形式明确告诉要约人同意要约内容。它是承诺最普遍的方式。所谓非通知方式，是指以行为作出承诺的意识表示方式。一般来说，该行为必须是积极行为，单纯的缄默或者不行为不能作为承诺的方式。

3.承诺的生效、撤回与迟到

(1)承诺的生效

承诺的生效，是指承诺何时产生法律效力。《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”由于承诺生效标志着合同成立，因而承诺的生效时间在合同法中是一个重要的法律问题。承诺生效的时间，根据承诺方式的不同而有所不同。《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”所谓交易习惯，例如，餐厅之订酒席，旅馆之订房间，承诺即不需通知，而以行为作出。

(2)承诺的撤回。承诺的撤回，是指受要约人将已发出的承诺，在其正式生效之前撤回，阻止其发生法律效力的意思表示。根据《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”该规定表明，承诺是可以撤回的，但承诺的撤回必须具备一定的条件，即撤回的通知必须在承诺通知到达要约人之前或者与承诺的通知同时到达要约人。如果撤回承诺的通知在承诺生效后到达要约人，承诺就不能撤回。因为承诺生效后，合同已经成立，当事人的权利义务已经确定并受法律保护。

(3)承诺的迟到。承诺的迟到，是指受要约人未在承诺期限内发出承诺。承诺的期限通常是由要约规定的，如果要约中未规定承诺期间，则受要约人应在合理期限内作出承诺。超过承诺期限作出承诺的，该承诺不产生效力。承诺的迟到可以分为两种：一是通常的迟到。《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”于此情形下，承诺不生效，而是构成新要约;二是特殊的迟到。《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外该承诺有效。”对于这种因送达等原因造成的承诺的迟到，因为承诺人本身没有过错，法律承认该承诺的法律效力。

(三)缔约过失责任

1.缔约过失责任的概念

缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，给对方造成损失时所应承担的民事责任。

我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。

2.缔约过失责任的构成条件

(1)缔结合同的当事人违反先合同义务

有义务才有责任，侵权责任违反的是法律规定的绝对义务，违约责任违反的是合同义务。而缔约过失责任发生在缔约过程中，合同还没有成立，自然谈不上合同义务，但当事人之间既然已经以缔结合同为目的进行谈判磋商，就应该诚实、信用、相互照顾和忠实，这种发生在合同成立前的义务被称为先合同义务。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。

(2)当事人有过错

当事人有过错是缔约过失责任成立的必备要件，这不同于违约责任的严格责任原则，缔约过失责任实行过错责任原则，无过错就无责任。过错包括故意和过失两个方面的体现。

(3)相对人有损失

缔约过失责任的承担方式主要是赔偿，因此，要求对方承担缔约过失责任的一方当事人必须证明自己有损失。

3.赔偿范围

一般认为，缔约过失责任制度主要是为了保护当事人的信赖利益，信赖利益的损失主要是一种直接损失，具体包括：(1)缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用;(2)准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用;(3)因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失;(4)因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用;(5)因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。原则上，缔约过失责任的赔偿范围不包括间接损失，但因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失应包含在信赖利益的赔偿范围内。

(四)合同条款

合同的内容，就是合同双方当事人意思表示的具体化，即合同所确定的双方当事人的权利义务。除由法律直接规定以外，绝大部分合同权利义务都是通过合同条款来确定的。

《合同法》第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。”以上条款为法律对当事人在订立合同时做的提示，并非合同的必备条款。

在合同的条款中，格式条款是一种比较特殊的条款。格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，又称标准条款。使用格式条款的好处是简捷、省时、方便，降低交易成本，但其弊端也是明显的，即当事人一方往往利用其优势地位，制定有利于自己而不利于交易对方的条款，而合同的另一方当事人由于自身地位的原因，对格式合同只能被动接受而不管是否愿意，从而违背公平原则。

为防止提供格式条款的一方利用格式条款损害非格式条款提供方的合法权益，我国《合同法》对格式条款设定了如下规制方式：

第一，格式条款的拟订应当遵循公平原则。如果格式条款的内容显失公平，相对人有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

第二，采取合理方式对免责条款进行提示和说明。所谓采取合理方式，就是指提供格式条款的当事人要在提请对方注意免除或限制其责任的条款(即免责条款)时采用的方式能起到让对方注意的作用，如果不能引起对方的注意，则这种方式就不合理。具体说，要求免责条款在合同文本上被明显地标示出来，提请注意的时间要在订立合同过程中，即在合同成立之前。所谓免责条款，就是合同条文中的“免除或限制其责任的条款”，是指当事人约定的排除或减少未来合同责任的条款。

第三，如果提供格式条款的一方当事人免除自身责任、加重对方责任、排除对方当事人的主要权利，该条款亦无效。

此外，《合同法》第41条对格式条款的解释原则进行了特别规定。对格式条款的解释，须遵循两个原则：

其一，不利于条款提供人的原则。这一原则也称不利于条款制作人的原则。该原则源于罗马法的“有疑义应为表意者不利之解释”原则。根据这一原则，当格式条款有两种或者两种以上解释时，应作出对条款制作人不利的解释。对于格式条款的解释适用此原则，是为了限制提供格式条款的一方利用其优势地位损害另一方当事人的利益的情况发生。

其二，非格式条款优于格式条款的原则。该原则来自于“特别规定优于普通规定”的法律解释原则。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，它是一般的普通规定条款。非格式条款不是由一方当事人预先拟定的而是由合同当事人之间特别商定的条款，它是特别规定的条款。如果格式条款与非格式条款不一致，视为提供格式条款的一方当事人放弃格式条款而采用非格式条款。因而在同一合同中，特别商定的合同条款要比格式条款的效力高。

三、合同的效力

所谓合同的效力，通常是从合同生效的要件及欠缺合同生效要件的各类合同来予以论述。

(一)合同生效的概念及要件

合同生效，是指已经成立且具备条件的合同在当事人之间开始产生一定的法律拘束力，即法律效力。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

根据这条规定可见，合同的内容虽然来源于当事人的意志，其法律效力却由法律赋予，并以国家强制作为保障。一般来讲合同生效应当符合以下条件：

1.行为人具有相应的民事行为能力

由于任何合同都是以当事人的意思表示为基础，并且以产生一定的法律效果为目的，因此，行为人必须具备正确理解自己的行为的性质和后果、独立地表达自己的意思的能力，也就是说必须具备与订立某项合同相应的民事行为能力。行为人如不具备相应的民事行为能力，就不能相应地独立进行意思表示，即使订立了合同也将会使自己遭受损失。因此，各国民法大都将行为人有无行为能力，作为区分法律行为有效和无效的条件。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”

2.意思表示真实

法律之所以把意思表示真实作为合同生效的重要构成要件，是因为合同本质上是当事人之间的一种合意，如果合意不真实而只是形式上的合意，轻者会危害当事人的利益，重者还会损及社会交易秩序的稳定。在多数情况下，行为人表示于外部的意思同其内在的真实意思是一致的，但有时行为人作出的意思表示与其真实意思不相符合，即“意思表示瑕疵”或“意思表示不真实。”如何确定表意人的意思表示不真实，即不能仅以行为人的内在意思为准，也不能单以行为人外部表示为依据，而应根据具体情况，既考虑行为人的内心意思，也要考虑其外部表示，兼顾表意人和相对人的利益。

3.不违反法律和社会公共利益

合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定，对合法的合同，法律赋予其法律上的拘束力，而不合法的合同显然不能受到法律保护，也不能产生当事人预期的法律效果。合同不违反法律是指合同不得违反法律的强制性规定而不是任意性规定。

合同不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。将不违反社会公共利益作为合同生效要件，可以大大弥补法律规定之不足。对于那些表面上虽未违反现行立法禁止性规定，但在实质上损害了全体人民的共同利益，破坏了社会经济秩序的合同行为，都应认为是违反了社会公共利益。同时，将社会公共利益作为衡量合同生效的要件，也有利于维护社会公共道德。

4.合同必须具备法律所要求的形式

我国法律承认当事人可以依法选择合同的形式，但是，如果法律对合同的形式作出了特殊规定，当事人必须遵守法律规定。我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

(二)附条件附期限的合同

1.附条件合同

附条件的合同，是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以该条件的成就与否来作为合同的效力发生或者消灭的依据。即当所附的条件成就或者不成就时，当事人的民事权利、民事义务发生或者消灭。

《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”附条件的合同的意义在于：通过规定一定的条件来限制合同的效力，便于当事人根据实际情况来决定交易的成就与否，从而充分尊重当事人的意愿，更好的满足当事人的需要。并且还有利于交易效率的提高。

附条件合同中所附的条件，是指当事人在合同特别约定的用以决定合同的法律效力发生和消灭的事实。它既可是自然现象、事件，也可以是人的行为。条件必须符合下列要求：

其一，必须是将来发生的事实。作为附条件合同中的条件必须是当事人在订立合同时尚未发生的客观事实。如果是在订立合同时已经发生的过去的事实，则不能作为附条件的合同所附的条件。

其二，必须是不确定的事实。所谓不确定的事实，是指该事实有可能发生，也有可能不发生，当事人在订立合同时对该事实发生与否以及发生的时间都不可预知。如果是将来肯定发生的事实或者肯定不发生的事实不能作为附条件合同所附的条件。

其三，必须是合法的事实。合同所附的条件内容必须合同，即不得违反法律的强制性规定，也不得违反社会公共利益和社会公共秩序。附有不法条件的合同无效。例如，甲与乙约定，如果乙替甲把丙打伤，则甲付给乙10 000元，该条件内容违法，因此，该合同属于无效合同。

凡附停止条件的合同，合同的成立与合同的生效是分离的，这种分离表现在成立的合同只有当所附条件成就时才能生效;凡附解除条件的合同，合同的效力只有当所附条件成就时才消灭。法律充分尊重了当事人意愿，允许当事人对合同设有一定条件，但同时为了防止一些违反法律、道德及诚实信用原则的行为，又对附条件合同作出了一些限制性规定。例如，《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件未成就。”

2.附期限的合同

所谓附期限的合同，是指当事人在合同中设定一定期限，并把期限的到来作为合同效力发生和消灭的依据。例如，当事人双方在合同中约定，自2003年8月15日起，甲方把房屋租赁给乙方，租期两年。《合同法》第46条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”所谓期限，是指当事人以将来客观确定到来之事实，作为决定法律行为效力的附款。期限和条件的主要区别在于：条件是不确定的事实，成就与否是不确定的;而期限为将来确定发生的事实。

(三)效力待定合同

效力待定合同，是指已经成立的合同因欠缺生效要件，其效力能否发生尚未确定。只有经过补正，即经有权人的追认才能生效的合同。我国合同法对效力待定合同的种类作出了明确规定，共有以下三种：

1.限制行为能力人依法不能独立订立的合同

根据《民法通则》的规定，10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能完全辩认自己行为的精神病人，可以实施某些与其年龄、智力和健康状况相适应的民事行为，其他民事活动由其法定代理人人代理，或在征得其法定代理人同意后实施。《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

由以上法律规定可以看出，限制民事行为能力人可以订立纯获利益的合同，或者依法能独立实施的合同，或者经其法定代理人同意订立的合同。除此之外，其独立订立的其他合同均属于效力待定合同，须经法定代理人追认，合同才能生效。同时为了维护交易安全、提高交易效率，《合同法》又规定了相对人的催告权及撤销权。如果经催告后法定代理人在一个月内未作追认的表示，或者相对人在合同被追认之前行使了撤销权，则效力待定合同就不生效。例如，甲的儿子乙今年14周岁，非常爱好电脑游戏，为了有更多的钱能够上网，乙在甲不知情的情况下，把甲送给乙的价值1万元的手表卖给了丙，因乙不满18周岁属于限制行为能力人，则其订立的合同即属于效力待定合同。

2.狭义的无权代理合同

《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担责任。未经追认的民事行为，由行为人承担责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被撤销之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

这里所谓的无权代理，是指表见代理以外的无权代理。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理在形式上属于无权代理，但发生有权代理的后果。法律这样规定，是为了更好地保护善意第三人的利益，维护交易安全。

3.无处分权人订立的合同

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”无处分权人订立的合同，是指行为人没有处分他人财产的权利而订立的处分他人财产的合同。这里的“处分”，是指法律上的处分，包括转让、赠与、租赁、抵押等。例如，甲将某物借给乙使用，乙将该物非法转让给丙，乙丙之间的买卖合同即属于无处分权人订立的合同。

(四)无效的合同

无效合同，是指合同虽然已经成立，但因违反法定事由，严重欠缺有效要件，法律不予认可其效力的合同。无效合同分为部分无效合同和全部无效合同。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同无效的原因有以下几种：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。

(五)可变更可撤销的合同

可撤销、可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使变更权，改变合同的权利义务内容，或者行使撤销权，使已经生效的合同归于消灭的合同。可撤销合同在被撤销前，是有效的，而一旦被撤销，则自始无效，发生与无效合同相同的后果。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

撤销权，是指因意思表示不真实而受损害的一方当事人依照单方的意思来变更或者消灭合同效力的权利。撤销权在性质上属于形成权。仅撤销权人的单方意思而生效，而不需对方当事人的同意。《合同法》第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”这里的“一年”是除斥期间，不适用期间的中止、中断及延长的规定。

(六)合同无效或被撤销的法律后果

合同被确认无效或者被撤销，当事人应承担如下责任：

(1)返还财产。即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还。

(2)折价补偿。即因无效、可撤销合同取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

(3)赔偿损失。即合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都没有过错的，应当各自承担相应的责任。

(4)追缴财产。即当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。