宪政与法治

第三节　宪政与法治

一、法治的含义与模式

(一)法治的含义

法治是一种意识形态、国家存在方式和社会文化现象。在不同的时代，人民赋予其不同的社会内涵和意义。“法治”这一概念有着各种表达方式，在中文有“法治”、“以法治国”、“法治天下”及“依法治国”，等等。在英美有“rule of law”(法的统治)、“rule by law”(依法统治)、“government by law”(依法治理)等表达方式，而在德国有rechtsstaat(法治国)这样的表达方式。^[58]一般来说，这些表达方式具有以下含义。

1．“法治”是一种国家存在的方式

法治具体包含以下几个方面:第一，它代表具有良好的法律秩序，这是法治存在的静态表现方式。最早提出法治概念的亚里士多德就曾经说过，法治应该包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。^[59]只有良好的法律秩序才能够给人民以安定、文明与正义，良好的法律秩序既是法治的目标，也是检验法治的标准。

第二，法治是体现一定价值形态的治国方略。作为一种价值形态，应该包含以下几种内涵:^[60](1)法律必须体现人民主权，国家法律秩序的存在以人民的福祉保障为宗旨。(2)法律必须承认、尊重和保障人民的权利和自由。(3)法律上一律平等。法律承认利益和思想的多元化，对一切正当的利益施以无歧视性差别的保护。(4)法律至上的确立。无论在任何社会，都有一个至高无上的权威，这个权威具有社会的最后决定权，在这个社会里的任何人，任何组织都必须服从这个权威。

在法治社会以外的其他社会里，比如说在奴隶社会，在封建社会，在这些国家里，政治权威是最高的国家权威。所以作为一国的统治者，就有无所限制的权威，“朕即国家”、“国王就是法律”这类的说法是这样的社会的最好注解。在这样的社会里，尽管也有所谓法律，但是这样的法律之上还有“国王”、“皇帝”、“天子”等最高的政治权威，所以，这样的法律往往是一种工具性的法律。法律不是为了维护民众的利益和自由，而是为了维护统治阶级的利益。人民不可能信任法律，因为法律并不保护人民。在法治社会，所有的其他权威必须服从法律权威，法律是至高无上的权威，只有这样，人民的行为才是真正可以预期的，社会也才是真正有秩序的，权利也才能真正获得保障。一个法律制度只有包含以上的价值，才能称之为“法治”之“法”，否则，就不配称为“法治”。

作为一种治国方略，法治与人治，法治与德治相对。法治与人治有什么样的区别呢，法治与人治的区别很多，但主要集中在以下两个方面:一是国家主权或者最高权威的归属上，即主权归谁所有。从法治的要求来看，国家主权的归属是人民，即人民主权，是所有人之治。而从人治的要求来看，即国家主权归属于君主国王，或者贵族阶级，是寡人之治或者少数人之治。一是关于国家权力的运行。从法治的要求来看，国家权力的运行必须严格依照法律的规定来进行，法有规定才可行，法无规定不可为。而从人治的要求来看，尽管相关的事项也有法律，但是法律仅仅是参考，最后的决定还是要依靠统治者的智慧和权力。正是因为国家权力的运行是建立在个人政治权威之上，所以在人治的社会里，如果得遇贤君明主，国家还可以政治清明，但往往也是人亡政息。而大多数情况之下，国家权力往往被君主恣意妄为，给国家给民众带来不幸。但是，是不是法治与人治就绝然对立呢，是不是人治在法治社会里不可存在呢?也不是这样的，法治只是把人治所具有的“恣意”从关系所有人的国家权力中驱逐出去;而在社会层面，尤其是在关乎个人自由层面，法治却要保障人治，尤其是要保障人的自我自理。也就是说，法治实现的是把人治的“个人统治众人”转变为“法统治众人”或者“众人统治众人”，实现人治的个人治理。换句话说，法治把人治从国家层面、权力运行层面压缩到个人治理层面。

法治与德治的区别在哪些方面呢?法治与德治的争议，不像法治与人治的争议那样是国际性的争议，而是属于中国的本土资源。在中国古代，儒家主张，道之以德，齐之以礼，有耻且格。^[61]法家主张，事皆决于法。法家与儒家的争议随着“德主刑辅”、“隆礼重法”成为国家主要的意识形态而消失。其实，在中国古代的法治与德治之争，本质上是一致的，因为在中国古代法治与德治都属于人治的一个组成部分，都是具有工具性的价值，只不过是在人治之中，二者之争在于谁是第一工具谁是第二工具罢了。然而，如果从应然的角度来看，它们的关系的确是比较复杂。首先，从广义的角度来看，法治应该包含在德治之中。因为法治体现的是一种最低程度的道德，如果不能体现这一层道德，人不称之为人。可以说法治是最低程度的、人不排斥人的德治。不过在国家权力运行层面，法治与传统意义的德治的确是对立的。法治提倡最低程度的道德，这也就是说任何人都可以或者都可能参与到国家权力的运行中去，都可以参与国家治理，没有人会因为先天的不同而被剥夺政治权利;而传统意义的德治则相反，因为它所提倡的是精英治理，道德治理，并且认为高深的人智力水平就高，事实上这就排斥了绝大多数的人的政治参与。另一方面，道德的含义模糊或标准的无法明确确定，也使得所谓的德治成为弄虚作假的渊薮，同时皇权对于道德评介的力量也使得德治成为专制的遮羞布。不过，到了现代的法治社会，法治与德治与并非水火不容。一方面，在国家权力运行方面，法治以最低程度的道德来保障人人的参与;另一方面，通过公正的选举程序来选拔高程度的道德之人，只不过这时候的道德评介标准由皇权转为公众的评介。而在社会层面，道德的提倡更是社会治理不可缺少的东西。

第三，法治指的是依法办事的原则。法治作为一个动态的社会范畴，其基本意义就是依法办事。这里的依法办事，包含有法律面前人人平等的意思。不但任何人要依照法律来行为，而且国家机关更是要依照法律来办事。人人守法，国家机关依法执法，依法司法。它包含有以下几个方面的要件:一是控权制度的存在和权力制衡原则的被遵守。二是国家责任的无可逃避和权力与责任相统一制度的建立。三是权利受到制度保障和社会自由原则的确立。四是国家法制的统一。五是司法的中立性。六是法律工作的职业性。^[62]

2.“法治”是一种社会文化现象

法治不是单纯的法律秩序，而是一种有着特定价值的基础和价值目标的法律秩序，是一种有价值规定性的社会文化现象。法治不但要体现上文所论述的价值，而且还包含以下几个方面。

第一是善法之治。所谓法治，首先指的是善法之治。法治中的善，指的是有益于人的道德准则，在观念上已经转化为人人能接受的正义。而善法之治，是指法律制度在设计和构建过程中被要求的分配正义、矫正正义、实体正义、程序正义等。^[63]法律以正义为追求就是善法，舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。善法、恶法标准的确立，使得人们在观念上有了“法上之法”与“不法之法”之分，公众也就掌握了判别法律正义与否的标准，法治也就具有了去恶从善的内在活力。^[64]

第二，权利文化基础的建立。权利文化与道德文化、科技文化一起构成了当今世界三大文化主流。权利文化是法治社会得以形成的人文条件。在人格不独立，身份不平等、行为不自由的地方，法治难以实现。而权利文化得以确立，权利文化解决了公民和国家主体关系的社会里，公民有权主宰国家，国家得以保证公民主人地位的获得。另外，国家权力的运行以公民权利的保障为目的。在这种文化中，人与人之间的关系是平等、自主的关系，人对国家的关系具有三种模式，即义务领域的服从，自由领域的排斥、权利领域的依靠和参与，由此产生社会和谐。

(二)法治的模式

法治(rule of law)是缘起于英国的国家治理模式。而发轫于近代德国宪政运动的法治国(rechtsstaat)则是被学术界作为与英美法治相对应的一种国家治理模式。从概念的起源来看，法治国的概念可以上溯到古希腊、古罗马时代对于国家政制的论述，之后在欧洲的自然法思想的浸淫下，德国法治国的概念形成于19世纪初期，可以说法治国概念是历经千年而形成的。^[65]法治国概念的形成其政治意义在于对抗绝对君主制，但是这个时期的法治国概念，所着重的是形式方面。换句话说，这个时期的法治国主要强调法律对于行政权的控制，因此充满了强烈的法实证主义。第二次世界大战后，基于在纳粹时代法治国内法律也是不正义之法的认识，使得形式法治国概念无法与立宪国家所追求的自由权利相连接，因此，此后法治国理念就更着重于实质内容，特别是正义的追求与人权的保障。

从法治与法治国这两种法治模式的本质和价值理念来考察，二者具有本质的一致性。“因为这两个概念是建立在一些共同原则之上的。即使我们承认德国和英国在历史传统和现实政治上都大有不同，我们也能看到这两个概念所蕴含的理想是大体一致的。所以，法治国家的最好含义也就是‘法治’的最好含义，反之亦然。”^[66]尽管两种法治模式所蕴含的法治精神、所追求的法治理想、所坚守的法治信念并无实质性的差别，但在不同的法治模式下，法律发展的制度选择却大不相同:一种模式选择了成文法作为法律发展的制度载体;另一种选择了判例法作为法律发展的制度力量。德国选择了以立法促进法律发展的法治道路，并形成了较为完善的成文法律制度。德国自1871年统一后，法律发展的轨迹以一系列的法典编纂作为重要标记:1871年制定的《刑法典》、1877年后制定的《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》和1896年制定的《德国民法典》。其中《德国民法典》的颁布因“一举废除了在几个广阔地域上分散存在的地方性法律体系和无数的地方特殊性法律制度”，^[67]完成了统一德国法的历史任务而具有划时代的意义。英国法律发展的路径选择表现为以司法为主体，通过法院判决的逐渐积累而形成了与成文法律制度迥异的判例法制度。在英国法律发展过程中，法院或法官所发挥的作用是有目共睹的。英国的判例法体系是英国法官的杰作。从某种意义来说，这两种法律制度设计所体现的价值旨趣是不同的。前者体现的是一种立法理性，它所追求的目标是创立一套完美无缺的法律制度，为法官提供处理案件的一切方案。立法理性成为推动法律发展的根本力量。相反，法官在立法理性极度推崇者的眼里不过是适用法律的机械操作工，他们的任务就是将周延的法律适用于案件。后者却是一种司法的理性，这是一种借助各种在司法实践中广泛采用的技艺来建立、维持、再生产法律的“一贯性”的技艺理性，其核心特征是借助于程序技术推动实践权利方式的发展。对于普通法来说，法律发展的制度化形态，不是以立法者的一般条款来对人们的权利作出明确的规定，而是通过司法程序实现实践权利方式的制度化。^[68]

(三)关于法治的论述

1.法治思想在西方的发展

关于法治的论述大致可以分为以下四个时期:古希腊、古罗马时期的法治观、中世纪的法治观、近代以降的法治观、现代法治观。

学者大都认为，近代以来西方的法治观和法治体制，其渊源可追溯至希腊的雅典城邦时期。到公元前449年希波战争结束时，雅典城邦的政治已达到古代奴隶制条件下最民主的程度。当时雅典城邦的执政者是绝对受法律约束，不能凌驾于法律之上的。亚里士多德在考察各城邦政治后，在其著作《政治学》中给法治下过定义:“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”^[69]他从法律的普遍性和正当性所阐明的法治内涵，揭示了法治概念的形式规定和内容规定，这成为后来西方法治思想的最重要理论渊源。柏拉图虽然在晚期的《法律篇》中提出了“统治者是法律的仆人”命题，但他骨子里是人治的倡导者。^[70]之后，古罗马的西塞罗同样认为自然法是一种至高无上的法则，代表人类正确的理性，是永恒不变的。因此，人类制定的法律应该符合这种代表人类理性的永恒不变的自然法。^[71]他提出了这样的法治命题:“官吏是会说话的法律，而法律是沉默的官吏。”^[72]纵观古希腊古罗马时期的法治观，其最大的特征有两个:第一是提出自然法思想，人类的法律应该符合自然法;第二是古希腊古罗马时期的自然法是建立在自然理性基础之上的，这和当时的哲学观紧密联系。

中世纪的法治观主要是神学法治观。这个时期的法治观继承了古希腊古罗马时期的法治观中的自然法思想和关于法律约束统治者的观点。中世纪经院哲学家中的代表人物托马斯·阿奎那(1224/ 1225—1274)在他的《神学大全·论法》中就将法分为永恒法^[73]、自然法^[74]、神法^[75]、人定法^[76]。永恒法是最高的法，是上帝神性的体现，体现了对万事万物统治的理念;自然法是由永恒法衍生的，是上帝启迪人类理性之法;人定法来源于自然法，君主虽不受人定法约束，但应根据上帝的旨意自然服从人定法。阿奎那还提到过君主政府服从法律，尤其是服从宪法的论据，认为“统治者不能够凌驾于法律之上”。^[77]中世纪的神学法治观的最根本特征是其自然法思想中贯穿了神的理念，认为神的理性是最高的理性，是最高的法，这当然和古希腊古罗马时期的法治观中的自然法思想有所不同。中世纪的神学法治观最大的贡献是奠定了法律的信仰，即由对神的信仰而达致对法的信仰。

中世纪晚期及其之后百余年间(约14世纪中叶至17世纪初)，欧洲经历了文艺复兴和宗教改革运动，两个运动都提倡人文主义。从17世纪始，欧洲进入资产阶级革命的时代，这一时期的各种自然法哲学总称为古典自然法学派。这一派的第一个代表人物是荷兰的“国际法之父”雨果·格劳秀斯(1583—1645)。他把法学从神学中解脱出来，认为自然法是建立在人的正确理性之上的。^[78]这一时期法治的思想不仅仅是建立了人性自然法理论，而且将其与近代所要建立的民主政治制度目标模式结合起来，并且提出了一系列的法治原则。英国的洛克在其《政府论》中提出了一整套自由主义法哲学，提倡“天赋人权”，主张分权法治，政府必须分权，以确保人民的天赋权利;^[79]并且认为必须“法律主治”，力主法律面前人人平等。^[80]孟德斯鸠是18世纪法国启蒙运动发起人之一，1748年，他发表了《论法的精神》一文，系统地论述了资产阶级国家的基本制度，特别是政治分权原则，提出了“以权力约束权力”的三权分立理论，奠定了近现代宪政制度中权力制衡原则的理论基础。卢梭的法哲学虽与洛克和孟德斯鸠的有所不同，但政府必须受法律约束这一点是相同的。卢梭提出了对后世社会政治制度架构有着极大影响的“人民主权”理论，他的社会契约论的核心是:主权在民。^[81]

19世纪以来，随着社会的发展，法学繁荣，关于法治的论述更是五花八门，众说纷纭。不过从总的趋势来看，对于法治的论述在前人的基础之上已经发展到论述法治的形式、法治的构成要素、法治的实现等客观方面。19世纪的英国法学家戴雪(A．V．Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人，他第一次比较全面地阐述了法治概念:一是“国法的至尊适用与武断权力相违反”。二是“人民在法律前之平等”。三是“凡宪章所有规则，在外国中，皆构成宪法条文的各部分;而在英格兰中，不但不是个人权利的渊源，而且这是由法院规定与执行个人权利后所产生之效果。”^[82]后来的富勒、拉兹和菲尼斯等著名学者不约而同地提出了各自的法治要素说。富勒(Lon L．Fuller)在《法律之德》中将法律之德分为内在之德和外在之德，认为法治是法律内在之德的一部分。在他看来，法治由八大要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可循性(conformability)、稳定性和同一性(congruence)。^[83]菲尼斯(John Finnis)在《自然法与自然权利》中指出，法治是法制的一种特定德性。一种法律制度在如下8种意义上体现法治:第一，规则是可预期、不溯及既往的;第二，规则无论如何不是不能够被遵循的;第三，规则是公布的(promulgated);第四，规则是清楚的;第五，规则是相互协调的(coherent on with another);第六，规则是能够足够的稳定，以允许人们依靠他们关于规则的内容的知识而受规则的引导;第七，适用于相对有限情形的法令和命令的制定受公布的、清楚的、稳定的和较为一般性的规则的引导;第八，根据官方资格有权制定、执行和适用规则的人，一要对遵循适用于其操作的规则是负责的、可靠的，二要对法律的实际执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。^[84]拉兹(Joseph Raz)也提出了法治八原则:第一，法律必须是可预期的、公开的和明确的，这是一条最根本的原则;第二，法律必须是相对稳定的;第三，必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令;第四，必须保证司法独立;第五，必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正义原则;第六，法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律;第七，到法院打官司应该是容易的;第八，不容许执法机构的自由裁量权歪曲法律。^[85]

2.社会主义法治理念^[86]

社会主义法治理念是建立在马克思主义理论基础上的，体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体，是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则。把握社会主义法治理念，必须从中国社会主义国体和政体出发，立足于中国特色社会主义发展的时代要求。社会主义法治理念包含以下几个方面的要求:第一，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，是社会主义法治理念的基本要求。胡锦涛总书记在首都各界纪念宪法公布施行二十周年大会上的讲话中说:“党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。”这是我们党在总结社会主义国家兴衰成败的经验，特别是中国社会主义民主建设、法制建设的经验，借鉴现代法治理论合理成分的基础上形成的基本理念。第二，尊重和保障人权是社会主义法治的核心。人权是人之作为人都应该享有的权利，是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。人权是社会文明进步的标尺和动力。现代法律就是保护人权的一种制度安排和强制力量。尊重和保障人权是社会主义法治的核心。第三，公平正义是社会主义法治的基本价值取向。公平正义是人类社会文明进步的重要标志，是社会主义和谐社会的关键环节。现代法治既是公平正义的重要载体，也是保障公平正义的重要机制。随着我国市场经济的发展、社会结构的变动、利益关系的多元化，社会矛盾日益增多、社会公平问题日益凸显出来。社会主义法治建设要回应全社会对公平正义的要求和愿望，使正义的要求法律化、制度化，使实现正义的途径程序化、公开化。因此要通过推进社会主义法治进程，逐步建立并从法律上保障社会公平正义的实现。第四，法律权威是社会主义法治的根本保证。而法治社会的政府权威是置于法律权威之下的权威。宪法和法律在政治生活和社会生活中是否真正享有最高权威则是一个国家是否实现法治的关键。在现代法治国家，有的宣布宪法和法律具有至高无上的权威，有的宣布任何组织和个人不得凌驾于宪法和法律之上，都把树立法律权威作为实现法治的重要内容。

(四)社会主义法治建设

在我国学界关于社会主义法治的模式一般来说有以下两种思路:国家推进模式和社会演进模式。国家推进模式又叫政府推进模式、改良主义模式、立法主义模式。在这种模式中，主张在国家的推动下，进行法治国家建设，强调国家在法治建设中的支配地位和决定性作用。该主张认为，由国家推进模式，通过学习西方法治经验，可以迅速学习到以前没有的知识，降低成本，缩短时间。这是一种激进主义的变革思路。诚然，国家在现代社会生活中无疑扮演着一个十分重要的角色，但是这种思路把国家政府放到一个无所不能位置之上，而忽视了这种万能主义所带来的权力滥用的危害。另外，这种思路的一个也忽视了法制学习同技术变革有着不同的社会文化适应过程，相比前者，后者的社会心理适应要快得多，时间也短得多。这就是为什么在技术变革中，后发国家具有后发优势的原因;而前者的社会心理适应要难得多，这是一个长期的过程，甚至这种适应过程也决定了变法的成败。当然这种模式也不是没有成功的前例。但是这种模式的成功要么是社会和国家具有同心一致的变法要求，比如日本的明治维新，要不就是在强大的外力之下的变革，比如战后日本的变法。显然当代中国不具有这样的外部和内部条件。第二种是社会演进模式。社会演进模式强调在社会自身发展中，推进法治建设的发展，强调社会自身发展在法治建设中基础性的作用。该主张认为，在中国进行法治建设，不能离开本地资源，要充分利用民间的本土资源，重视在社会生活中形成习惯、惯例和传统。该主张强调中国社会具有自己的历史传统、文化等特征，具有积极意义。因此，中国不同于西方国家，不可能单纯地套用西方的模式来实现自己的法治国家，必须结合中国实际，建设有中国特色的法治国家。该主张力图从中国传统文化中寻找法律资源，但是忘记了具有几千年专制历史的中国并不具备法治主义文化底蕴。其次，中国传统的社会存在形式，以血缘家族为本位，这与以个人主义为本位的法治也是格格不入的，因此在中国也缺乏现实的法治社会基础。

正如上文所论述的，无论是国家推进模式还是社会演进模式，各有其优缺点，因此，应该把国家推进与社会演进模式结合起来，实行软硬兼施的混合型法治模式。

这是因为:一则实行软硬兼施的混合型法治模式符合法治的要求。自从亚里士多德定义法治的概念以来，关于法治的研究如汗牛充栋，不可胜数。一般来说，法治观念的变迁从古希腊古罗马时代的自然理性法治观、中世纪的神性法治观及近代以降以人性尊严为基础的法治观，无论怎么样的变化，法治观中的正义的要求是不变的，变化的是法治的哲学基础和法治实现的途径。法治首先是一种价值观，这种价值观基本不变，是一种共性的东西，而实现的手段是可以多样化的。软硬兼施的混合型法治模式只是一种在一定条件下法治建设的一种方式而已，因此软硬兼施的混合型法治模式符合法治建设的要求。二则是软硬兼施的混合型法治模式符合我国现阶段的基本情况。首先，法治是我国制度建设的必然要求。中国共产党第十五次全国代表大会作出“依法治国”的决策，1999年全国人大会议修改了宪法，增加了“依法治国”的内容，从此，“依法治国”、“法治国家”成为举国上下关注的热点问题，法治建设势在必行。其次，无论国家推进模式还是社会推进模式，均有其弊病所在，因此，结合其优点，克服其缺点也是法治建设的必然要求。再次，随着我国市场经济建设的推进，我国的国情发生了很大的变化，新的传统在不断地形成，因此，在新的传统中，发掘本土资源，确实是有资可凭。

二、法治与宪政的关系

宪政与法治具有双重关系。一方面，法治是宪政的一部分，是宪政的制度保障，捍卫着宪政体制的生存与稳定;另一方面，宪政反过来不但保证了法律的内容和形式的公正，而且弥补了法治的不足。

(一)法治是宪政的必要组成部分

从应然的角度来讲，法治与宪政从本质上是一致的;从历史维度来看，无论是从概念本身还是制度事实上，法治出现在宪政的前面，而宪政是法治的发展。宪政通过一系列制度架构来安排建构和规范政府权力，保护个人基本权利，实现有限(但又有效的)政府和个人自由的理念;法治就是这一系列安排中很重要的一部分，因此世界上几乎所有宪法都规定了关于“法治”的条文。

综观各资本主义国家宪法的规定，在体现法治原则时，一般包括如下内容:宪法是国家的最高法律，其他一切法律、法规不得与之相抵触。一切国家机关、组织和个人都必须以之为根本的活动准则;法律面前人人平等;未经正当法律程序，不得剥夺任何人的权利和自由;各国家机关的职权由宪法和法律授予，其权力依法行使;司法独立。各资本主义国家宪法在体现法治原则时，一般有三种形式:第一是在宪法典序言或宪法条文中明确地宣布为法治国家。如现行葡萄牙宪法序言规定:“制宪会议庄严宣布:葡萄牙人民决心保卫国家独立，捍卫公民基本权利，确立民主制度的基本原则，确保法治在民主国家中的最高地位。”第二是在正文中明确宣布本国为法治国家。如土耳其现行宪法第2条规定:“土耳其共和国是一个民主的、非宗教的、社会的法治国家。”第三是虽不直接运用法治一词，但其他文字或有关条文却清楚表明该宪法以法治为基本原则。如1958年法国宪法第1条规定:“共和国的口号是‘自由、平等、博爱’，”“共和国的原则是:民有、民治和民享的政府。”美国、日本等国宪法也是如此。我国宪法对于法治原则的体现采取的是一种正文宣告的体例。我国现行宪法典第5条规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”当然在其他的条文中也体现出法治原则。比如序言的最后一段宣布宪法为国家根本法、最高法，是一切组织和个人的最高行为准则。宪法第33、37、38条规定了公民在法律面前的平等原则以及公民权利受宪法保护等内容。

法治的一个核心含义是“权力制衡”。在一个法治国，法律对人(尤其是当权者)的行为加以限制和规范，从而成为宪政框架下规范政府行为最重要的制度安排之一。法治的本质已经包含在最早提出法治概念的亚里士多德所提出的法治中，有两重含义:已成立的法律获得普遍的服从，所服从的法律本身是制定得良好的法律。^[87]什么是最好的法律?最好的法律或者说最具有正当性的法律必然是经过人民自己制定的法律，因此，法治的概念中已经隐然包含有对民主的要求，或者说，要想使得法律最好、最具有正当性，人民主权的原则是必不可少的。已成立的法律获得普遍的服从是法治的第二重要求，这必然包括对于权力限制的要求，包含有对于执法、司法的要求。那么权力怎样能够得到限制呢?我们知道绝对的权力导致绝对的腐败，而权力制衡是遏制权力腐败的不二法门，因此权力制衡也是法治的必然要求。

(二)宪政实现法治的升华

事实上，真正的法治，必然是与民主与权力制衡紧密联系的。但是，我们也要知道，民主制度最大的优势是通过多数决赋予法律正当性，然而民主制度最大的缺陷也是多数决，因为多数决会在很大程度上造成“多数人的暴政”这样的困境。换句话说，法治可以遏制权力腐败，但是这样的权力仅仅是行政权力和司法权力，作为法律正当性来源的立法权力还是得不到限制。在这样的情况下，很可能发生多数人的利益借助于立法权力披着法治的外衣来侵犯甚至剥夺少数人的权益。未来保护少数人的权益不被多数人所侵犯剥夺，就必须对民主制度进行完善，也就是说必须在法治中增加点要求，使得法治从形式法治向实质法治发展，这就是为法治增加人权保障的核心宗旨。从制度的设计来看，司宪审查制度的确立是对于法治缺乏实质要件的回应，通过司宪审查制度，对于立法机构的法律进行司宪审查，以确保可能侵犯人权的法律制度不被通过，以使得人权得到保障，这就是宪政，也就是法上之法。

从历史的维度来看，宪法的最早出现，是在18世纪末19世纪初叶，最早的目的是为了对抗绝对的君权，以防止君权的恣意，使得国家权力不再是君主恣意的工具，而是须受人民代表所制定的宪法约束的与限制。之后，随着各国不同的国情，宪政国的发展就形成两种不同的类型。宪政最早出现的国家——英国，其宪政模式是以议会主权为核心，来保障人民权利。它的宪法是柔性的，可以和普通法律一样进行修改，而法院并无审查法律的权力。另一种类型是随着美国成文宪法出现后而发展起来的。在美国成文宪法出现后，欧洲更是借助成文宪法的形式作为达到目的之手段。但是，德国魏玛宪法被纳粹以合法的形式所拒斥，更使得纳粹犯下滔天罪行，此一悲剧为各国宪政敲响警钟。因而德国在战后基本法中一方面规定了不可侵夺之宪法核心;^[88]另一方面，成立宪法法院来进行司宪审查以保障人权，以使得过去的悲剧不再上演。从此，到20世纪末，世界各国的违宪审查机构纷纷成立。从现有的违宪审查机构来看，主要有三种类型，第一种是发源于美国的最高法院附带审查制度，这种制度并非美国宪法所明文规定，而是美国最高法院大法官马歇尔通过马伯里案从宪法中推理得出的。这种制度的特征是附带式，即是针对具体案件附带审查所适用的法律是否与宪法抵触，而最高法院既对案件进行最后复审也对案件进行违宪审查。第二种是德国的宪法法院模式，这种模式既可以对法律抽象审查，又可以对法律案件进行具体审查。第三种是法国的宪法委员会制度，基于长期以来，对于法院法官的不信任，法国没有采取美国或者德国的法院审查制度，而是采取了独立的委员会审查制度，委员会并不对具体的宪法争议进行审查，而是在法律被国会通过之前，对法律进行抽象审查。