纵向垄断协议

第四节　纵向垄断协议

在市场经济条件下，市场主体间实施的限制竞争行为多发生在具有竞争关系的经营者之间，但也不排除一些不具有竞争关系的企业间也实施限制竞争行为，如处于上下游关系的生产性企业和销售性企业达成的固定价格或者独家交易协议。为了与处于同一经营层次的经营者之间实施的横向垄断协议相区别，我们把这种上下游经营者之间的限制竞争行为称为纵向垄断协议。具体来说，纵向垄断协议是指处于不同经营层次的经营者之间通过决议、决定或者其他协同方式实施的排除、限制竞争行为。

一、纵向垄断协议的概述

纵向垄断协议（Vertical Agreements between Buyers and Sellers），又称纵向限制竞争行为、纵向限制竞争协议、纵向联合行为，是指经营者在向其交易对象提供商品的过程中，设定其向第三人转售商品的价格或者设定其他排除、限制竞争的交易条件。参与纵向垄断协议的经营者在同一产业中处于不同的经营层次，这些经营者之间并不存在真正的竞争关系，而更多的是买卖交易关系。简言之，纵向垄断协议就是供应商与经销商（包括生产商与销售商、批发商与零售商）之间达成的限制竞争协议。对它的区分最早出现于联邦德国1957年的《反对限制竞争法》，后来许多国家效仿联邦德国区分横向垄断协议与纵向垄断协议。而有些国家和地区在反垄断立法上不对垄断协议进行区分，如美国、日本、欧盟等，但在实践中加以区别。

与横向垄断协议不同，对于纵向垄断协议主要有两种观点：一种是以美国芝加哥学派为代表，认为由于纵向垄断协议不是同业竞争者之间的协定，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高商品的价格，相反，当事人的共同目的在于提高产出，而不是限制产出，所以这种协议普遍能够起到增加社会财富的作用。另一种是以微观分析学派为代表，他们不是对纵向垄断协议给予肯定，而是要求对这种限制竞争行为进行具体分析，不仅分析协议当事人所处市场的结构、各自在相关市场上的地位，而且还应当分析限制竞争的动机等。在整体上，微观经济分析学派的观点在各国反垄断法中占据主导地位。^[25]

欧盟委员会认为，对纵向限制竞争协议应进行谨慎的评价，既不能说它们一概具有推动竞争的作用，也不能说它们一概是反竞争的，重要的是评价纵向限制对市场结构的影响。如果一个纵向限制竞争协议的当事人都处于有效竞争的市场上，而且这个限制不会严重影响市场竞争，这个纵向限制对市场竞争就可以起到积极的影响。相反，如果一个市场本来就几乎没有竞争，纵向限制就会导致严重阻碍进入市场的后果。^[26]应该承认，欧委会基于微观分析学派理论的主张是符合现实的。

二、纵向垄断协议的特点

（一）协议主体处于上下游不同市场

纵向垄断协议与横向垄断协议最大的不同体现在主体方面，纵向垄断协议的参与主体是同一产业中处于不同经济阶段的有买卖关系的经营者，由于主体相互之间处于不同的经营层次，因此没有直接的竞争关系。同横向垄断协议一样，纵向垄断协议也由两个或两个以上的经营者构成，主体具有法律上的独立性及实质上独立的决策能力。单个主体以及没有独立决策能力的经营者不能构成纵向垄断协议的主体。例如，生产商和代理商之间的固定价格行为，虽然代理商受制于生产商，但是不能认定其构成纵向垄断协议，因为代理商没有独立的定价权。

（二）主体间的主观故意

纵向垄断协议的主体实施的纵向垄断协议同样具有故意性，但由于纵向垄断协议主体处于不同的经营层次，各自的目的可能有所不同。如生产者可能是出于维护产品的形象，对销售者的销售价格进行最低价格限制；而销售商可能出于在特定地区垄断此种商品的目的，而与生产商达成协议。此外，与横向垄断协议不同，纵向垄断协议的主体在实施纵向限制竞争行为时，达成故意的形式一般都是明示。

（三）实施限制竞争行为

纵向限制竞争行为包括两个要件：首先，当事人为限制竞争签订了协议或进行了密谋。与横向垄断协议有所不同，纵向垄断协议必须有经营者主体之间的协议、密谋，没有主体间的这些行为，纵向协议不可能发生。其次，当事人实施了限制竞争的具体行为，这是指纵向协议的当事人实施了具体的限制竞争行为。

（四）有危害竞争秩序的危险

虽然纵向垄断协议的经营者之间没有竞争关系，处于不同的经营层次，但其实施此行为的目的仍是阻碍同一经营层次的竞争，通过这种方式获取不当利益，造成了危害市场竞争秩序的后果。例如，生产商可能出于维护其产品形象的目的，与销售商达成固定价格的协议，不仅损害消费者的利益，更重要的是对竞争产生了重大危害。

三、纵向垄断协议的竞争政策分析

纵向垄断协议相对于横向垄断协议而言，危害性较小，对市场竞争的影响比较复杂。不同类型的纵向垄断协议之间、同类型的纵向垄断协议在不同的市场条件下的竞争效果都不相同，因此，大多数国家的反垄断法对纵向垄断协议的规制不同于横向垄断协议，除了固定价格、限制最低价格适用本身违法原则，其他类型的纵向垄断协议根据具体情况适用合理原则。从各国的立法及实践看，纵向垄断协议因其具体形式不同，对竞争的影响有很大区别，积极后果与消极后果并存。

（一）纵向垄断协议的积极后果

正如微观经济学派所言，纵向垄断协议对于市场交易和经济发展还是具有积极意义的，它可以促进一些实力薄弱的企业进入市场、减少生产商和销售商的成本、在一定程度上能够实现转售价格的稳定，客观上保护了消费者的利益。

1．这种协议更加有利于推动企业进入市场，尤其是在推动企业进入外国市场方面。如果一个国家的商品或者服务要进入另一个国家的市场，生产商一般需要花费比进入国内市场更大的投资，包括支付克服一些国际贸易中存在的风险的花费等。而生产商通过和销售商订立纵向限制竞争协议则可以为企业进入外国市场提供一定的保障，减少进入市场的成本。

2．这种协议可以降低生产商和销售商的成本。生产商在一定地域内给个别销售商独家销售产品的权利，使该企业努力推销这种商品，尽量减少商品的运输成本和交易成本，防止了其他销售商搭便车的行为，这样对生产商、销售商和消费者各方都是有利的。

3．这种协议能够实现转售价格的稳定，客观上保护了消费者的利益。纵向限制竞争协议的一种重要表现形式为供应商对销售商的转售价格进行限制，这种纵向的价格限制协议有利于防止价格在销售过程中被过分抬高或暴涨，对稳定市场秩序、保护消费者利益都是有利的。此外，纵向垄断协议还有助于提高商品的售前、售后服务和相关服务的质量。

（二）纵向垄断协议消极后果

与横向垄断协议相比，纵向垄断协议的危害相对而言要轻一些，但是它也会对竞争产生消极影响，这些消极影响主要有形成价格卡特尔、限制品牌内的竞争、设置市场进入障碍。

1．形成价格卡特尔。纵向垄断协议本身可能并不违法，但是销售商或生产商可能借助纵向垄断协议达到横向垄断协议的效果。例如，某城市的几个冰箱销售商试图在城市冰箱市场上形成一个价格卡特尔，几个销售商的横向固定价格协议可能容易导致某个销售商违反协议的情况，所以这些销售商就与冰箱生产商达成维持转售价格协议来实现这一目的。此种情况下，如果一个销售商违反了转售价格协议，将可能受到失去货源的制裁。另外，如果生产商对产品的销售价格进行限制，如固定价格、限制最低价格，在价格约束的情况下，同一商品的销售商不能开展竞争，实际上形成了价格卡特尔。

2．限制品牌内的竞争。纵向垄断协议一方面可以加强品牌间的竞争，但同时它也会妨碍销售商之间的竞争，导致品牌内竞争的减少。比如，生产商和销售商一旦形成维持转售价格的垄断协议，销售商之间就不能开展价格竞争，对消费者不利；还有，如果生产商对其产品的销售实行地域限制、独家销售，那么在这个地域内，这一品牌就不存在竞争，如果没有其他的可替代商品，销售商就可以维持较高的价格，相当于小范围的垄断，不利于消费者。

3．设置市场进入障碍。在独家交易协议中，生产商一般要求销售商遵守其独家购买协议，因而使得其他具有竞争关系的生产商或者潜在竞争者很难找到销售渠道，因而就阻止了其产品进入相关市场，同时还限制了市场竞争，封锁了市场。

四、纵向垄断协议的反垄断法规制

与横向垄断协议的当事人处于竞争关系中不同，纵向垄断协议的当事人处于生产、销售的不同阶段，如生产商、批发商和零售商，属于上下游关系，彼此之间一般无直接竞争关系。由于横向垄断协议直接限制了原本处于竞争关系中协议当事人之间的竞争，对其他的竞争者和整个市场竞争秩序的危害往往是直接的、严重的，所以它是各国反垄断法规制的重要对象，如在美国，横向垄断协议构成了适用本身违法原则的联合行为的主体部分。而纵向垄断协议则不同，多数非价格约束的纵向垄断协议对竞争的限制性影响有限，如在美国主要适用合理原则分析其违法性，在欧洲成为集体豁免的主要对象。即使是价格约束的纵向垄断协议，对竞争的影响也较复杂，不像多数类型的横向垄断协议一概适用本身违法原则。

（一）美国的反垄断法规制

美国对于垄断协议的规定没有区分横向垄断协议与纵向垄断协议，对纵向垄断协议的规定也主要体现在《谢尔曼法》第一条、第二条中，认为制造商与流通者间订立维持转售价格协议，会妨碍流通者间价格竞争的，属违法。此外，美国后来颁布的《克莱顿法》第三条对纵向垄断协议也有较有针对性的规定：“在商业交易中，不管一种商品是否被授予专利，如果这个商品是在美国司法管辖的范围内使用、消费、零售、出租、销售或者订立销售合同，只要该合同是以买方不与卖方的竞争对手进行交易为条件而固定价格或者给予折扣或者回扣，以及该行为实质上会减少竞争或者旨在形成商业垄断，该交易就是不法的。”^[27]

美国对纵向垄断协议并非一概肯定或者否定，而是以是否妨碍自由竞争为标准。法律对纵向垄断协议的规定都比较原则，为了避免和减少法律的不稳定性，法院判例和行政机关颁布的指南在具体司法和执法活动中发挥着重要作用。其中，较为重要的是1985年发布的《纵向限制指南》，该指南是依据美国最高法院适用合理原则分析纵向垄断协议的判决而制定的，特别是依据1977年Sylvania案的判决。该指南对纵向销售地域约束、客户约束、排他性约束以及搭售协议等做出了分析，但没有就纵向价格限制做出特别规定。

在司法实践中，美国最高法院将纵向协议分为纵向价格协议和纵向非价格协议。其中，对于纵向价格协议适用本身违法原则，这主要体现在Dr．Miles案中，美国最高法院指出，生产商与销售商之间如果订立固定转售价格的协议，这个协议会妨碍销售商之间的价格竞争，其结果就如同这些销售商之间订立了价格的卡特尔，因此，法院依据《谢尔曼法》第一条认定纵向价格行为是违法行为。而对于纵向非价格协议则适用合理原则。例如在1977年Sylvania案中，最高法院认为对纵向非价格协议都应该采取合理原则进行具体分析，这个案件在一定程度上为以后的审判活动提供了分析纵向垄断协议的基本模式，将价格限制与非价格限制的不同效果予以区分。^[28]

（二）欧盟的反垄断法规制

《欧共体条约》对横向限制竞争协议与纵向限制竞争协议不加区分地做了统一规定。但考虑到纵向垄断协议与横向垄断协议相比可能对经济发展具有促进作用，欧盟颁布了一系列对具有积极作用的纵向垄断协议的集体豁免条例。在反垄断法律实施中，践行纵向垄断协议和横向垄断协议区别对待的理念，对于纵向非价格垄断协议，大多适用合理原则，而对于纵向价格垄断协议一般直接适用本身违法原则。

《欧共体条约》第八十一条第一款第五项明确规定下列行为应予以禁止：要求交易对方接受在本质上或者在商业惯例上均与合同标的无关的附加条件，并将此作为订立合同的前提条件。^[29]但随着豁免程序的普遍适用，尤其是欧盟委员会发布的关于纵向垄断协议的《2790／99号条例》，这是关于纵向集体豁免的一个综合性条例，不仅适用于独家销售、特许经营，在没有例外规定的情况下还适用于其他类型的纵向垄断协议。

在欧盟的竞争法中，直接固定转售价格和限制最低转售价格行为是违法的。为了便于集体豁免条例的执行，欧盟委员会2000年5月发布了《纵向协议集体豁免条例适用指南》，其第四条明确指出，一个协议如果限制买方确实其销售价格的能力，或强加一个最低转售价格，这个协议不能得到豁免。同时规定，限制转售价格的行为可以表现为直接限制，即协议对销售价格做出明确规定；也可以表现为间接限制，如固定销售商最低销售利润，或在一个固定的价格水平上规定销售商的最大折扣率，或者禁止销售商对价格打折等。^[30]

从整体上看，认为纵向限制竞争具有反竞争性的观点在各国和地区的反垄断法中占主导地位。但各国和地区对其也并非一概否定，一般会采取经济分析方法对其进行微观分析和综合判断。^[31]

（三）我国的反垄断法规制

我国《反垄断法》虽然没有明文区分横向垄断协议与纵向垄断协议，但是在法律规定中专门对二者进行了区分，在该法的第十四条中规定了纵向垄断协议的具体形式：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。我国台湾地区“公平交易法”第十八条也规定，事业对于其交易相对人，就供给之商品转售与第三人或第三人再转售时，应容许其自由决定价格；有相反之约定者，其约定无效。

五、纵向垄断协议的表现形式

根据纵向垄断协议对竞争的不同影响，反垄断法律理论与实践长期以来将纵向垄断协议分为纵向价格垄断协议与纵向非价格垄断协议两大类。纵向价格垄断协议对竞争的危害较大，其中的纵向固定价格协议与维持最低转售价格协议被视为严重限制市场竞争的行为，很多国家对其直接适用本身违法原则进行规制。而纵向非价格垄断协议对竞争的影响相对而言较小，对其一般适用合理原则。

（一）纵向价格垄断协议

纵向价格垄断协议是指经营者与交易相对人达成协议，固定或限定交易相对人向第三人转售商品的价格。纵向价格垄断协议的消极作用在于：（1）使价格固定，限制价格的信息传递和调节功能的正常发挥；（2）妨碍了销售方相互间的价格竞争，影响竞争的优胜劣汰机制的发挥；（3）使消费者被迫接受被固定化了的较高价格，这损害了消费者的利益。正是由于纵向价格垄断协议的这些消极作用，它被视为严重损害竞争的行为。如德国《反对限制竞争法》第十四条规定，企业间关于商品或服务的协议，如果协议中一方就其所提供的商品、其他商品或者服务限制另一方与第三方制定价格以及交易条件的自由，应予以禁止。

从学理上分析，纵向价格垄断协议可分为六种：（1）固定转售价格，即固定交易相对人向第三人转售商品的价格；（2）限定最低转售价格，即限定交易相对人向第三人转售商品的最低价格；（3）限定最高转售价格，即限定交易相对人向第三人转售的最高价格；（4）限定转售价格区间，即限定交易相对人在其指定的价格范围内向第三人转售商品；（5）限制交易相对人的定价权，即交易相对人在确定向第三人转售价格时，需经经营者同意；（6）默示限定转售价格，即虽然没有明示限制交易相对人的定价权利，但当其定价低于一定标准时，则对其采用违约条款、拒绝供货等方式制裁。^[32]本节主要介绍纵向最低价格协议与纵向最高价格协议。

1．最低价格协议

最低价格协议包括固定转售价格和限定最低转售价格。固定转售价格是指生产商与销售商在签订买卖合同时约定销售商必须按照与生产商约定的价格销售产品，不得自由变更价格。限定最低转售价格是指生产商与销售商约定销售商必须按照与生产商签订的协议中的最低价格销售产品，销售商不得低于其约定价格销售商品。

如果一个生产商固定其销售商的转售价或限制其销售商的最低转售价，销售商就必须以约定的价格或者不低于约定的价格转售产品或服务，这不仅剥夺或限制了转售人在与第三方交易中的定价自主权；并使同一品牌商品的销售商之间无法开展价格竞争，实际上相当于在销售商之间建立一个价格卡特尔，对市场竞争造成直接而严重的危害。这样的后果是导致商品的高价，直接损害了消费者的利益。因此，固定价格协议和限制最低转售价格协议因此为许多国家反垄断法严格禁止。如美国联邦最高法院在1911年迈尔博士医药公司诉约翰·D．帕克父子公司一案的判决中就依据《谢尔曼法》第一条认定纵向价格约束是违法行为。法院认为纵向固定价格协议会严重限制销售商之间的竞争，这种做法同销售商联合订立价格卡特尔的后果是一样的，使社会公众享受不到销售商之间的竞争所能带来的好处。

2．最高价格协议

最高价格协议是指生产商限制销售商的最高转售价格，即销售商的转售价格必须低于约定的价格。与纵向最低价格协议适用本身违法原则不同，对于纵向最高价格协议各国一般适用合理原则。在美国，很长一段时间纵向最高价格协议适用于本身违法原则，但是后来与纵向非价格协议一样适用合理原则。在1977年州石油公司诉卡恩一案中，美国联邦法院开始在纵向最高价格协议上适用合理原则。欧盟委员会2000年发布的《关于纵向协议集体豁免条例适用指南》第四条（a）也明确指出，禁止纵向价格约束的规定不适用于卖方对买方做最高销售限价的行为，从而明确了纵向最高价格约束不属于本身违法的行为，应当适用合理原则在个案中分析判断其对竞争的影响。^[33]

（二）纵向非价格垄断协议

纵向非价格垄断协议是指所有不涉及价格成分的其他纵向垄断协议。纵向非价格垄断协议与纵向价格协议的不同主要有两点：首先，在内容上，前者体现为非价格限制，后者体现为价格限制；其次，在法律态度上，前者通常适用合理原则，后者大多适用本身违法原则。纵向非价格垄断协议所表现出来的行为实际上也是占有市场支配地位的经营者滥用市场优势的具体表现，在某些方面如独家交易、搭售上形成垄断协议和滥用市场支配地位的“竞合”。

1．独家交易协议

独家交易协议又称排他性交易协议，是指供应商和经销商通过合同、协议等方式约定供应商同意在特定的地区内向经销商独家销售商品，或者供应商和经销商相互承诺上述之约束。支配企业通过与交易对方订立排他性交易契约，可达到抑制竞争者甚至将其逐出市场的目的，也会妨碍下一经济阶段的竞争者进入。独家交易协议包括独家购买协议与独家销售协议。独家购买协议是指购买人在协议中向支配企业承诺，除了支配企业或其指定的第三方企业，购买人不得从其他任何供货商处购买协议中所规定的商品。独家销售协议是指支配企业在协议中向购买人承诺，出于转售某种商品的目的，它在特定市场只向购买人提供商品。独家销售协议的典型形式就是独家经营协议，它对竞争有明显的限制作用，但同时，它又有利于降低销售费用，保证产品的质量及售后服务，因此各国对其基本上适用合理原则。

在此，要注意区分独家交易协议与独家代理协议。独家代理协议不属于独家交易协议。独家代理协议是代理人根据委托人的意思从事的商业行为，代理人没有独立从事商业行为的决策能力。如果代理人在被委托的经济活动中，具有一定的独立地位，如可以决定销售价格、承担经营过程中的风险，则其实质是独立的交易人，其协议则构成独家交易行为。后面章节还要进一步探讨作为滥用市场优势具体行为的独家交易。

2．特许经营协议

特许经营是指特许权人向特许经营人授予对一定商品或服务的经营权，由特许经营人支付特许经营费的经营模式。特许权人可能是拥有专利权、商标权、版权、技术秘密、商品名称、特殊经营模式的所有权的主体，特许经营人是利用特许权人的这些权利去进行经营的主体。如遍布各地的肯德基、麦当劳餐厅等，就是典型的特许经营。我国2007年公布的《商业特许经营管理条例》第三条规定：“商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费的经营活动。”

特许经营协议，是指经营者将其已投入流通的产品、商标或者商业运作方式或者附属服务转让给另一经营者使用，而另一经营者又连续支付使用费或其他报酬的协议。特许经营协议有三个特征：一是所有被特许人共同使用一个商业名称、商业标记或者使用统一的装潢；二是特许权人为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务，在支持被特许人的同时规定产品或服务的统一模式、统一标准；三是特许经营者向特许权人缴纳一定的费用。特许经营协议在经济上的合理性主要表现在：首先，加强生产商之间的产品竞争；其次，特许权人对被特许人产品和服务的统一、严格的质量标准有利于改善销售服务、维护消费者的利益；最后，特许经营有成熟的经营模式并为被许可人提供一系列的指导，为销售商进入市场提供便利，并可以与大企业进行竞争。^[34]

一般情况下，特许经营是合法的活动，其可能提出禁止竞业的要求，如果有合理的商业理由，可以得到豁免，如美国联邦最高法院在1977年关于大陆电视公司诉GTE希尔万尼亚一案中指出，除了维护转售价格的协议外，特许经营等纵向非价格约束都应根据合理原则进行分析。但是，如果特许经营协议规定经营者不得从第三方购买相同质量的产品，或者限制经营者的销售价格，则这些条款具有严重的反竞争后果，不能得到豁免。

3．搭售

搭售是一种附条件交易协议即一个销售商要求购买其产品或服务的买方同时也购买其另一种产品或服务，并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或服务的条件。在这种情况下，第一种产品或服务就是搭售品，第二种产品或服务就是被搭售品。

搭售品可能对消费者不利，但是，出于产品完整性要求、维护商品的质量和稳定性的考虑，搭售也可能是一种合法合理的行为。法律禁止的搭售行为是一种不合理的安排，具有严重的反竞争后果，即其实施的搭售行为没有合理的理由且会加强企业的市场支配地位、限制市场竞争。在识别一个搭售行为是否反竞争时，应当综合考虑搭售企业的搭售目的、市场地位、相关市场、相对的市场结构、商品的特性等多种因素。搭售的违法性还体现在侵犯消费者的利益。下一章在滥用市场支配地位部分还要进一步解释作为滥用市场优势手段的搭售。

4．选择性交易协议

选择性交易协议通常对协议双方都有一定的约束。作为生产商的协议当事人一般只能向符合一定专业标准的销售商供应商品，这些标准一般包括销售商的专业资格、销售商的营业员水平以及营业场所的技术条件或者设备等。作为销售商的协议当事人则不得向协议销售网络之外的批发商或者零售商转售协议商品。就是说，双方都有选择交易对手的可能性，但同时又都受到了协议的约束。^[35]

生产者采取选择性交易制度可能基于各种各样的原因，如用于销售高科技或者豪华品牌商品；潜在的客户太少，不适宜建立太大的销售网络；为了选择有能力承担特定义务的销售商，拒绝不合格的销售商从而保护商品的品牌形象等。不管出于何种原因，这种对特定销售商的选择常常会压制品牌内部的竞争。一般国家都对其适用合理原则，考虑其实施行为时的具体条件。如欧盟委员会和欧洲法院一般从三个方面分析选择性交易是否违反《欧共体条约》第八十五条第一款，即该种产品采用选择性交易是否恰当；确立选择性交易是否建立在客观的技术条件的要求之上；所有符合条件的经销商是否都能进入销售网络。^[36]