法理学是一门解释的艺术

导论:法理学是一门解释的艺术

法律是一种阐释性概念。对我们来说，法律的一般理论就是对我们自己司法实践的一般阐释。

——德沃金:《法律帝国》

康德在《纯粹理性批判》中谈到法理学的纷争时说道:“学者们还在为法下定义。”法律是什么?对这个困扰法理学领域的问题，西方法学家有过长期争论。在早期，法学家将社会正义观念作为定义的依据。乌尔比安就说过:“法学是神事人事，公正非公正之智术”;^[1]格劳秀斯说得更明确:法学是“从正义而生活之学”。^[2]古老的法谚“法律乃善良及公平之艺术”、“公平与善良乃法律之法律”作为一般法理流传至今。在19世纪初，英国人约翰·奥斯丁着力倡导把法律与道德相分离，使法理学研究从自然法转向人定法，将政治权力作为定义的中心。“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏”、“法是无限主权者的命令。”^[3]而在富勒看来，法是使人们的行为服从规则治理的事业。对法的定义法理学至今绝无一致答案的原因之一在于:与现代汉语中的“法”、“法律”二字同义所不同的是，在西方语境里，“法”与“法律”存在二元表述，如拉丁语的jus和lex，法文的droit和loi，德文的recht和gesetz，其中jus、droit、recht除指法律之外，还兼具权利、公平、正义之义。为了区别法、法律，学者们用“客观法”来指称那些客观存在的、具体的现行法律规范;用“主观法”来指称属于主体的并需要通过主体活动来实现的合法权利。但对主观法的理解，学者们很难取得一致的立场。原因之二在于法律文本的意义确立于不同的主体。这类主体在法律职业共同体里一般有两类:一是法学家，二是像法官、检察官、律师这样的职业法律人。法学家对法的研习因其方法独特、视角差异构建了风格万千的法学流派;而职业法律人对法律的解释，则因其法律方法的不同又形成了观点迥异的判决。

对法的理解存在的差异乃至对立，使法学流派和司法过程成为法理学的重要研究领域，并形成了法学方法与法律方法的差异。为了梳理西方法理学的观点，学术界依据哲学基础、方法论、基本范畴、兴起的地域(通常是学校、研究所、地区或国家)、领军人物等确立若干标准，形成了自然法学派、分析实证主义法学派、社会学法学派等经典分类，国内介绍西方法学思潮和流派的论著也按照这种模式、体系展开。然而，这种法学流派的叙述方法是值得怀疑的。一是法学流派划分缺乏统一标准，把各“流派”并列介绍在逻辑上说不通。按照“应然”、“实然”的区分，学术界形成了自然法学派与实证法学派的区分。在实证法学派里，又把法规范和法行为作为法的“事实”对待，形成了研究法规范的分析实证主义法学和研究法行为的社会学法学。一旦我们把这三种流派并列时，就产生了逻辑谬误。二是很多流派的存在具有学理意义，划分标准依赖于研究者的个人目的。例如，关于比较法，它究竟是一门学科?还是一种方法论?这种争论始终没有结局。比较法学的泰斗达维德断言比较法只能是对各种法进行比较的方法，而比较法学的权威茨威格特和克茨认为比较法的历史本质上是一部学说史。^[4]三是一个学派往往有几个名称。如对凯尔森的纯粹法学，按照地域、基本范畴、方法论、哲学基础、创设人的分野，就同时可以有维也纳学派、规范法学派、纯粹法学派、新康德主义法学派、凯尔森学派等称谓。^[5]四是法学的日益开放使得传统的学派分野失去了基础，法学成为任何一门学科都可以轻易介入的领地。最近几十年以“法律与╳╳”为名称的新兴研究，如“法律的经济分析”、“法律与文学”、“法律与社会”、“法律与语言”、“法律与人文”、“法律与性别”等后学的兴起，更难以将法学观点归为某一学派。这些法学研究的领军人物也宣称自己不属于任何学派，研究者也不轻易按照学派进行分类。这一法学发展史上的奇特景观本身就值得研究。对“法律是什么”的回答并不能成为法学流派的划分依据。如果套用奥斯丁的名言“法的存在是一个问题。法的优劣，则是另一个问题”来描述法理学研究的这种困境，那么我们可以说:“法的存在是一个问题。法的定义，则是另一个问题。”

法学研究的解释学转向，似乎可以为我们学习西方法理学找到一种新的视角。在西方，解释学的发展大致经历了三个阶段。最初，解释学(Hermeneutik)源于希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)。赫尔墨斯是古希腊神话中神的信使，他有着有翼的双足，他的职责就是来往于奥林匹亚与凡间，通过解释向人们传递神的信息和指示。“赫尔墨斯是神的信使，他把诸神的旨意传达给凡人——在荷马的描述里，他通常是从字面上转达诸神告诉他的消息。然而，特别在世俗的使用中，Hermēneus(诠释)的任务却恰好在于把一种陌生的或不可理解的表达的东西翻译成可理解的语言……‘诠释学’的工作就总是这样从一个世界到另一个世界的转换，从神的世界转换到人的世界，从一个陌生的语言世界转换到另一个自己的语言世界。”^[6]诠释就是一种翻译。就诠释学本身而言，按照德国理论家G.艾伯林(Ebeling)的理解，在希腊语里包含三层意义:一是说或陈述，二是分析意义，三是转换语言。^[7]无论如何，诠释总是包含了理解、解释和翻译，诠释学是理解和解释的技艺学。解释学发展的第二阶段是作为一般哲学的解释学。德国哲学家施莱尔马赫在1839年出版了《解释学与批判》，狄尔泰将各种具体形态的解释学如神学解释学、法学解释学等上升为一种关于理解和解释的一般哲学。此时的理解和解释仍旧属于方法论和认识论的范畴。解释学发展的第三阶段是哲学解释学。20世纪德国哲学家海德格尔把解释学提升到哲学的中心位置，伽达默尔在1960年出版《真理与方法——哲学解释学的基本特征》这一“解释学的圣经”，使解释学由方法论上升为本体论。“哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。”^[8]按照我国学者洪汉鼎的说法，诠释学可以分为两类:一是独断型的，一是探究型的。前者是把文本中的为人所共知的意义应用到我们要解决的问题上。在这种情形下，解释的意义就在于应用，通过阐明把个别纳入一般，是实践型的。后者以研究、探讨文本的真正意义为根本任务，重点在于为了获得真正的意义，必须要有哪些方法论准备。因为重构作品的意义和作者的原初设想，可能是正确的，也可能是谬误的。这种诠释是理论型的。在现代社会，这种分野发展成了两种对文本意义不同理解的诠释学观点:“独断型诠释学代表一种认为作品的意义是永远固定不变的和唯一的所谓客观主义的诠释学态度，按照这种态度，作品的意义只是作者的意图，我们解释作品的意义，只是发现作者的意图。”“我们不断对作品进行解释，就是不断趋近作者的唯一意图。”施莱尔马赫是这种诠释学的代表。这种诠释学认为:理解和解释就在于重现或复制作者的意图，故理解和解释的本质是“更好理解”。探究型诠释学的态度认为，“作品的意义并不是作者的意图，而是作品所说的事情本身，即它的真理内容，而这种真理内容随着不同时代和不同人的理解而不断变化。作品的真正意义并不存在于作品本身之中，而是存在于他的不断再现和解释中”。“对作品意义的理解，或者说，作品的意义构成物，永远具有一种不断向未来开放的结构。”伽达默尔是这种诠释学的代表。这种诠释学认为:理解的本质不是更好的理解，不是一种复制行动，而是创造性活动，是“不同理解”。^[9]受此影响，法解释学逐渐成为法学研究的重要领域。^[10]

法学研究的解释学转向的代表人物是美国法理学家德沃金。德沃金在20世纪60～70年代发表系列论文，并在1977年集结出版了《认真对待权利》。与以往的法理学先贤一样，他集中论述了“法是什么”之类的本质主义问题，通过批判法律实证主义，试图在道德共识的基础上寻找法律问题的正确答案。但是，他认识到，法理学的基本问题不是“什么是法?”对这个问题的纠缠只会导致毫无结果和毫无意义的争论。在他看来，法理学的基本问题是“什么是对我们的法律实践的最好的解释?”“法律是一种阐释性概念。对我们来说，法律的一般理论就是对我们自己司法实践的一般阐释。”^[11]这样，德沃金的法理学完成了从“寻找法律问题的正确答案”到“寻找法律问题的最好解释”的转变，继续主导了西方法理学的发展方向。他的理论在以下两种意义上都是解释的:第一，法理学的目的在于发展一种使法能够得到最好说明的阐释。“法是什么”本身就是一个解释问题。第二，判决行为也是一种解释的实践，决定在一个案件中的法是什么。^[12]而法理学对法的解释构成了法官判决的前理解。“不论哪个时代，如果在法庭上和在教室里进行的各种阐释理论所产生的意见分歧太大，那么法律就会失去力量。”^[13]他在谈及法的经济分析时说:“最近在美国律师中震动的，也在英国引起注意的一大阐释主张叫做非故意损害法的‘经济’理论。这种主张就法官对事故、滋扰和其他非故意损害所作判决提供了一种全面的阐释。”^[14]在他那里，我们常常听说的“法的经济分析学派”被关于法的“经济”的“阐释”所取代，并成为法官判决的理据，成功的阐释不仅要恰当、适合，而且必须为其阐释的实践提供正当理由。正如司法判决是充满争议的一样，法理学也是充满争议的。此外，英国法学家哈特也主张法学家在解释主体对事物的看法时，与社会行为主体的立场保持相对的距离。英国的法学家麦考密克和奥地利法学家魏因伯格认为，解释学对于法学研究和法律分析具有不容忽视的意义，“因为法律这种制度事实的知识不同于自然科学的知识，它是由在规范所提供的框架内对客观事件的解释而形成的”。^[15]法律的陈述的正确性依赖于对世界发生的事情所作的解释，即按照人类的实践和法律规则对事件作出的解释，单纯从外部行为的观察是不可能认识法律的。此外，除了哈贝马斯提出对话性诠释理论之外，波斯纳解构了法律诠释的客观性、有用性，费希强调法律诠释的“诠释共同体”成员的公共制约和习惯，拉伦茨则发展出了“可接受的诠释”理论。

但是，法学研究的解释转向究竟应属于方法论意义上的还是本体论上的，是法学方法还是法律方法，或者发展出来的法解释学是一种独断型的还是探究型的?人们对此一直存在争议。的确，正如德国哲学家奥多·马克瓦德所言:“解释学是一门艺术，即从文本中得出其中没有的东西。问题在于:既然有了文本，还要解释干什么?”^[16]在我国，法律解释主要是作为一种法律方法存在的，是同司法过程的法律发现、法律推理和法律论证联系在一起的。“法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。”^[17]法律解释主要是对法律的内容和含义所作的说明，方法主要有一般解释方法(语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释)和特殊解释方法(如字面解释、扩充解释和缩小解释等)，其目的在于法律发现。而在西方，把法理学视为一门关于理解、解释法的艺术的观点并不鲜见。庞德在撰写他的法律史著作时就将书名定为《法律史的解释》，并把法学家们对法律历史的观点用解释(Interpretation)而不用学派(School)来予以概括，其目的就在于“探究以一种清晰明确的方式向我们展示了思想家们所遵循的各种知识进路以及这个论题发展到今天的状况。我们据此可以比较不同思想家所采取的方法以及这些方法各自达致的成果。人们越是深刻理解他们自己的思辨立场，也就越能清楚地熟知其他人对这一主题所持的种种观点”。^[18]庞德按照法律的伦理解释、宗教解释、政治解释、人种学解释和生物学解释、经济学解释、著名法律人的解释的体例对以往的法学史予以了梳理，把各自学派的思想模式作为当今法律科学中的一个要素进行思考，提出了他的社会工程理论——法的“社会工程解释”。受德国哲学家狄尔泰、伽达默尔和哈贝马斯等的影响，在20世纪80年代，德沃金认为法律的帝国并非由疆界、权力或程序来界定，而是由态度界定。这种态度就是阐释。他认为，规则确立之后，每一个人都对这些规则产生一种复杂的“阐释”态度，人们据此态度去理解、应用、引申、修正、限制或规定这些规则。“这种阐释性的态度一经确立，礼节的制度便不再是机械的东西，人们也不再会不加研究地盲从古法了。人们于是试图对这种制度赋予一种意义，亦即按其最佳含义去理解它，然后据此对它进行调整。”^[19]他把法理学视为一种创造性阐释，并撰写《作为解释的法》一文来表达自己的法解释学立场。同期也有美国学者斯坦利·菲什把我们现在常说的后现代“法律与文学运动”视为“法律与文学阐释”。^[20]可见，西方学者从探究型的角度看待法的解释，视“解释”为法学方法已初露端倪。

从解释的视角理解西方法理学，视西方法理学史为一部法解释学的历史，对于构建中国当代法理学应当具有启蒙意义。解释既可以是一种进路、理路、透视、角度、视角、观点，也可以是一种说明、诠释。本书试图从法学解释而不是法律解释的视角编排篇章体系，不以时间为区分，即按照从古希腊、古罗马、中世纪、13—14世纪文艺复兴和宗教改革、17世纪资产阶级革命、18世纪等时间发展过程来安排叙述结构，避免著作体系雷同。本书把“理性”、“语言”、“经济”、“文学”等作为叙述策略，而不是“自然法学派”、“法律解释学派”、“法律经济学派”、“法律文学学派”等，是为了避免落入传统的学派分类方法，发展出新的学术认知。从编写顺序上，借鉴了英国学者阿伦·布洛克的观点。他在《西方人文主义传统》一书中，将西方思想分为三种不同的看待人和宇宙的模式:“第一种模式是超自然的，即超越宇宙的模式，集焦点于上帝，把人看成是神的创造的一部分。第二种模式是自然的，即科学的模式，集焦点于自然，把人看成是自然秩序的一部分，像其他有机体一样。第三种模式是人文主义的模式，集焦点于人，以人的经验作为人对自己，对上帝，对自然了解的出发点。”^[21]按照这种路径，超自然的解释主要是法的宗教解释;科学的解释主要是法的社会解释、法的利益解释、法的规范解释、法的效益解释、法的系统解释和法的比较解释;人文的解释主要是法的理性解释、法的人文解释、法的文化解释、法的历史解释、法的权力解释、法的文学解释、法的语言解释、法的沟通解释、法的身份解释。当然，由于以上这些内容并没能概括出西方法理学解释法的所有思维模式，相互之间也有交叉;而且无论是我国法学界还是撰写本书的作者，对法解释学的思考尚处于初始阶段和探索之中，故本书作为抛砖引玉之作，其成熟度、可读性等均有待社会和读者检验。

【注释】

[1]参见郑永流:《安身立命，法学赖何?》，载刘士国主编:《法解释基本问题》，山东人民出版社2003年版，第366页。

[2]转引自王勇飞编:《法学基础理论参考资料》第一册，北京大学出版社1980年版，第42页。

[3]转引自张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第85页。

[4]参见［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第18页。

[5]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第33页。

[6]［德］伽达默尔:《真理与方法》第2卷，台湾时报出版社1995年版，第103页。转引自洪汉鼎主编:《理解与解释诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第2页。

[7]［德］伽达默尔:《真理与方法》第2卷，台湾时报出版社1995年版，第103页。转引自洪汉鼎主编:《理解与解释诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第4页。

[8]黄文艺:《比较法:批判与重构》，载《法制与社会发展》2002年第1期。

[9]洪汉鼎主编:《理解与解释诠释学经典文选》，东方出版社2001年版，第18、19页。

[10]关于这种转变，有的学者称为“语言学转向”，有的称为“解释学转向”，有的称为“解构主义转向”，有的称为“视角转向”。参见朱景文主编:《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第1页。

[11]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第364页。

[12]参见朱景文主编:《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第16～18页。

[13]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第81页。

[14]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第246页。

[15]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第299页。

[16]转引自［德］魏德士:《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2003年版，第303页。

[17]张文显主编:《法理学》(第三版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第272页。

[18]［英］哈洛德·德克斯·特黑兹尔坦:《〈剑桥英国法律史研究丛书〉总序——法理学家对英国和其他地方法律发展的解释》。转引自［美］罗斯科·庞德:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第IX-X页。

[19]［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第44页。

[20]参见［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第375页注释16。

[21]［英］阿伦·布洛克:《西方人文主义传统》，董乐山译，三联书店1997年版，第12页。