法的规范解释之语境

第一节　法的规范解释之语境

法的规范解释的兴起和发展缘于18世纪末西方近代立宪国家的建立、法学的历史使命的转变和功利主义哲学的传播。

18世纪末，英国、法国、德国等国的资产阶级革命已基本结束。启蒙思想家们倡导的“三权分立”、“天赋人权”、“人民主权”、“法律面前人人平等”等原则已被写进了人权宣言和宪法，近代立宪国家初具雏形。但是，这不能说明资产阶级在一夜之间就建立了人间天国，很好地保障了人民群众的自由、平等与追求幸福;也不是强调这些国家的民众已经脱离封建制度下的旧生活，开始发自内心地拥护新政权;而只是强调，在政治与法律领域，新的政权形式与合法性基础发生了重大变化。选举取代了世袭，民主制度取代了封建制度，思想家们不再以暴力、神意、自然正当来宣称政权的合法性，而是理直气壮地宣称，政府是依据宪法与正当法律程序成立的，政府更迭的依据是宪法。法学的任务已经由论证政权的合法性转向依据理性、民主、自由、人权等法治原则设计具体的、细致的、琐碎的法治制度。

而支撑资产阶级革命的古典自然法的优点在于，通过对理性的解释和再解释，用人类理智、自然法则、道德观念、一般人性来解释未来政权的价值基础，确立或巩固政治系统、法律系统的合法性。在资产阶级革命乃至国家建立之时，它为新制度欢呼呐喊的声音一直不绝于耳，作为一种理论资源与论证方式荡涤了旧世界的泥土和渣滓。当然，古典自然法具有革命的强烈倾向，并不等于说古典自然法就是完全革命的学说。正如20世纪的法学家凯尔森所精辟指出的那样，在历史上的大部分场合，自然法学同样是保守的，被用来为既存的旧制度辩护。古典自然法学重在论证法律制度来源的正当性、合法性，充满了对社会制度的批判精神;从实证、科学的观点看来，自然法、自然权利、社会契约是否真实存在本身也值得怀疑;尤其是古典自然法重点研究理性、人权、平等、民主这类抽象的政治、道德话题，没有把精力放在设计精确、细致、可操作性的法律制度和程序上，其理论偏好无法继续为资产阶级法治国家服务，以前的优点变成了致命的缺点，不再顺应时代，因此，在18世纪末，在资产阶级启蒙运动和资产阶级革命时期统治西方法学领域的古典自然法学逐步走向没落。

19世纪初边沁的功利主义法学的出现，适时填补了自然法流逝而腾出的理论空间。学术界一般认为，法的规范解释的代表、规范实证主义法学的创始人是19世纪上半叶英国法理学家奥斯丁，其代表性观点体现在他在伦敦大学讲稿基础上出版的《法理学讲义》一书中。然而，20世纪法的规范解释的代表人物之一、英国著名法学家哈特于1970年整理出版了边沁的《法律概要》一书后，学术界这时才发现，奥斯丁的很多观点与边沁有一致性或一脉相承之处。如果再考虑奥斯丁当年与边沁的亲密关系:边沁是当时的著名哲学家，功利主义哲学的创始人;奥斯丁做过军官与律师，但不太成功，后来搬到边沁家附近居住并与边沁来往甚密;1826年在边沁的推荐下，奥斯丁担任伦敦大学的第一任法理学教授，我们就有理由推断，奥斯丁的一些代表性观点，也就是早期法的规范解释论者的基本观点，或多或少地来自于边沁。也许是由于边沁作为功利主义哲学创始人的光环过于耀眼，同时也得益于奥斯丁在边沁的研究基础上作出了创造性的细致工作，迄今为止，法学界还是视奥斯丁为规范实证主义法学的创始人。

把边沁的功利主义同法的规范解释范式和规范实证主义法学联系起来是基于以下理由:

第一，边沁持有反对自然法学的哲学立场。他确信，“‘自然权利’理论是没有任何根据的，实际上自然权利只是‘华丽的胡言和夸张的废话’。”^[1]

第二，边沁致力于推动以功利主义为原则的社会改革。依据边沁的解释，上帝把人类置于痛苦与快乐这两个主义的统治下，功利标准是决定我们应该做什么、不该做什么的标准。就功利原则是否客观、能否通过某种方式证明的疑问，边沁在《道德和立法原理导论》里断言，由于功利原则是最高的原则，是证明其他原则的原则，因而其本身是不证自明的，给出这样一个证明既无可能，也无必要。边沁是个乐观的社会改革家，他提出了大量法律改革与社会的建设的方案。例如，他向国民议会提出建立圆形监狱和福利院，他还向世界各国呼吁编纂法典，并在1811年与1815年分别向俄国总统与美国总统写信自荐主持该项工程。

第三，边沁在论证改革的合法性的时候，没有借助自然法、法的理性这样一类认识工具。表面上看来，边沁在论证功利原则时，似乎与许多自然法学家有一定的类似，即依据某种论证归纳出“自然法则”，再依据该法则去评价法律制度或公共政策。这种典型的自然法研究范式假定实然法背后存在着“应然法”，实然法从属于应然法，并服务于应然法。但边沁的功利主义法学观与自然法学的本质区别在于，他试图为研究、评价法律现象提供更具操作性的工具的原则，而不是像传统自然法学家那样，主要关注一些法律制度与权利的正当性、忽视对这些内容的实证化研究。边沁认为，正义赖以存在的标准是功利。社会进步不是一件神秘的事情，更好的食物、更好的环境卫生状况、更好的教育、更大程度的机会平等这些既简单又显然令人向往的条件，正是它们构成了人类幸福的必要条件。他这种关注细节、关注实证的方法，使他的功利主义哲学在思想史上独树一帜。因为从严格意义上讲，边沁之前，从伊壁鸠鲁时代开始，哲学史上任何时期都有功利主义。然而，在他之前的功利主义者和边沁的区别在于，他们并没有利用类似边沁使用的方法，而是立足抽象的理性、人性、神性，用以说明变革的合理性、合法性。如果按照自然法学家的理论模式，要断言一个法律草案不符合“功利原则”，找出抽象的人性、理性来反对就可以了。但对于边沁来说，问题才刚刚开始。他会接下来详细审视:(1)法律草案的假定行为，对于任何人是苦大于乐还是乐大于苦?(2)法律草案假定的内容是否符合社会整体利益?(3)法律内容是否导致获利者多于受害者?(4)法律对违法人的惩罚是否有效?(5)立法的效果是否有利于最大多数人的最大幸福?^[2]边沁还对法典的形式提出了如下要求:完整性、普遍性、逻辑性与严密性。正是边沁关于法律本身的一系列细致工作，把他与自然法学家清晰地区别开来了。换句话说，自然法学家集中主要精力关注“自然法则”，但这仅是边沁用来研究法律的工具。他不像自然法学家那样，将“自然法则”作为研究法律的最重要目的。

第四，边沁的功利主义哲学奠定了法的规范解释和规范法学的哲学基础。对于边沁来说，功利主义原则不是抽象的道德法则，而是可以精细计算的数学公式。边沁的朋友、功利主义大师密尔在《边沁》一文中指出，边沁法律思想的主要贡献在:(1)他把神秘从法哲学中驱逐出去，从能导致精确具体的结果的实际角度看待法律。(2)他清除了法学一般理论和许多法律相关看法的混乱和模糊。(3)他论证了法典化、或者将所有法律转化为成系统的法典的必要性和可行性。(4)他系统研究了民法典将为之服务的社会的迫切需要。(5)他认为司法程序比法哲学其他部分来说，处在更糟糕的状况。他将司法程序的理论推进到很完美的程度，他建立了几乎所有的原则。

边沁功利主义哲学对后世影响极为巨大，它使法哲学由形而上的天国走向了真实的人间，由抽象的修辞走向了具体的计算。法学关注的重点不再是那些抽象的权利与理念，而是对奖赏、惩罚、利益、苦乐的精细计算。只有在这样的哲学氛围下，法的规范解释范式才有破茧成蝶的可能。功利主义哲学中的务实态度与实证方法，是贯穿在法的规范解释和规范实证主义法学阵营里的主基调。