法的文化解释之语境

第一节　法的文化解释之语境

殖民主义与后殖民主义的历史语境冲击，取代了民族主义和人类学的法律思想，造就了法的文化解释的时代背景。

在西方法学史上，为了解释、说明法律现象，法学家曾诉诸理性、宗教等抽象原则。在18世纪末的德国，一股民族主义的盛大思潮以柏林大学为中心，向欧洲进而向整个世界蔓延。这股思潮在哲学方面以黑格尔为代表，在文学方面以格林兄弟为代表，在法学方面以胡果、萨维尼为代表。格林兄弟广泛收集德国的土语、童话、民间故事和歌谣并编辑成书。萨维尼与格林兄弟交往甚密，从他们的民俗学研究中得到启发，认为世界上各民族各有其特性和倾向，在法律方面就表现为该民族的习惯法和民族法。^[1]萨维尼认为，法律的本原是“民族精神”，而民族精神正是特定文化呈现首尾一致状态的“主旋律”。可惜的是，萨维尼最终未能挣脱德国强大的“潘德克顿”法学传统，没有对各民族多样化的法律文化现象予以经验实证研究。

法得以走向文化解释之路，有赖于西方人类学的发展。欧洲15世纪航海业的兴起和地理大发现造就了殖民主义的历史机遇和随着而来的资本主义全球统治。及至19世纪中叶，一方面，席卷欧洲大陆的资产阶级革命风暴趋于平息，资本主义文明狂飙突进，越来越多的殖民地被欧洲列强占领，殖民帝国迅速扩张，必然需要对异乡文化予以功利性探知，以保障殖民主义的顺利推进，为殖民主义提供无可辩驳的正当性理由和知识基础，这就诞生了人类学。经过人类学的发掘，“文化”一词成为人文社会科学研究的重要词汇。被誉为“人类学之父”的泰勒在1865年出版的《关于人类早期历史和文明发展的研究》一书中，对“文化”的概念进行了初步界定。在《原始文化》中，他又作了进一步修正:“文化或文明是这样一个复合的整体，其中包括了知识、信仰、艺术、道德、法律以及人作为社会成员所获得的能力和习惯。”^[2]泰勒致力于研究的是人类社会文化的发展进化轨迹，因此，将不同类型的社会文化进行比较研究，以确立进化的序列就成为人类学的重要方法。另一方面，经过启蒙运动的洗礼，古典进化论成为人类学历史上的第一个正式流派。在这个学派眼中，包括法律在内的社会规范都属于广义的文化范畴，其进化遵循从低级到高级、由原始至现代的规律。人类学发展的早期，研究体质人类学成为最重要的课题，这是因为体质人类学的“科学”证据证明了“野蛮”的非欧洲人代表了人类种族进化谱系的底端，而“文明”的欧洲人代表了最先进的进化种类。法律人类学在初期也是为了论证非西方法律的低端性，为殖民事业探寻法理依据。这一时期，巴霍芬、梅因、摩尔根都对法的文化解释作出了独特贡献，产生了法律人类学的第一批经典作品。在他们看来，非西方社会存在独特的法律，这些法律处在进化链的末端，与西方现代生活格格不入。文化有优劣之分，非西方的异乡没有法律。

然而“一战”之后，殖民主义的世界体系尤其是英帝国在全世界的殖民统治受到了世界范围内的民族运动浪潮的剧烈冲击而开始摇摇欲坠，如何将异乡的法律与西方的法律放置在一个平等的文化语境中考量?英国政府希望人类学家能提出适合各地情况的办法，以维持其殖民统治和法律控制。19世纪末和20世纪初，西方学术界开始流行实地调查研究，无论是科学界还是思想界，都开始重视比较的方法和事物的功能研究方法。在这种历史条件下，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗提出了功能主义理论，并在英国学术界引起了巨大反响，在社会人类学界吸引了许多追随者，进而形成了人类学中的功能学派。对这个问题的深入思索，引发了现代法律人类学的真正发轫，法的文化解释开始探头。^[3]

“二战”以后，殖民主义体系崩溃，但资本主义的生产方式并没有结束，相反，资本主义的组织体制与商业驱动导致了资本主义的全球统治。西方学术界在分析了殖民主义(以军事侵略和土地占领为特征)、新殖民主义(以经济侵略和关税控制为特征)后认为，在殖民主义和新殖民主义解体后，经济全球化时代的后殖民主义跃然纸上。后殖民主义指在20世纪50年代以来的非殖民化时期，非洲、亚洲、拉丁美洲获得经济上的独立，但从更深层上，西方国家的“文化殖民”成为新的殖民形式而挥之不去。后殖民主义的文化分析对人类学尤其是法律人类学产生了重大影响。在后殖民主义语境下，法的文化解释才成为一种独特而全面的法律思维体系。后殖民主义的文化研究反对只重视研究历史经典，注重研究当代文化;反对只研究精英文化的倾向，注重研究大众文化和被主流文化排斥的边缘文化和亚文化;关注文化中蕴含的权力关系及其运作机制，主张文化是社会生活本身，而经济、政治仅仅是这一过程的构成要素。^[4]在人类学研究领域，虽然在“二战”之前有大量法律人类学家采取个案研究的描述方法，但是这些人类学家对原始法律的兴趣很大部分是因为希望通过研究使殖民地官员相信，“本土人”有他们自己的法律，以此换取殖民地官员的尊重。但战后，随着去殖民化进程的加速，法律人类学者逐渐抛开法理学式的寻找规则的研究模式，转向了对实际审判和政治事件发生过程的描述，因为这些人类学家相信，正是这样的过程才使得有权威效力的决策得以产生，他们试图从这种描述中归纳出具有权威效力的法律规则，法的文化解释发展成为日益成熟的解释工具。^[5]

20世纪50～60年代，法律人类学研究主要围绕是否应当运用现代西方法哲学观念和术语来解释初民社会的法律问题。有的学者提出:“英国法哲学的精妙使它成为分析部落法律更好的工具。”^[6]但反对者认为，用现代西方法哲学观念和术语来解释初民社会的法律问题只会导致混乱和曲解;应该区分“民俗的体系”(Folk System)和“分析的体系”(Analysis System);西方法哲学固然发达，但它仍然是一种“民俗体系”。如果无视这一点，势必导致对法律人类学研究对象的曲解，陷入种族中心主义。及至70年代，法律人类学转向争端解决机制的研究。由于人类社会普遍存在争端、法律对争端解决具有特殊作用、东西方文化背景下争端解决机制差异显著等，围绕本学科研究重点应该是规则还是程序，西方法律人类学界展开了辩论，形成了研究争端解决机制的热潮。后现代主义者对传统的法律人类学的案例分析范式提出了质疑，认为它误导人们关注不正常的行为和冲突。20世纪80～90年代以后，在现代化和“全球化”的冲击下，作为传统法律人类学研究对象的初民社会越来越少，人们开始把法律人类学作为方法论来关注现代社会，这在美国尤为明显。学者们尝试用传统的法律人类学方法去检视美国人的现存生活秩序，发现社区民众规避正式法律、求助教会，并从这一现象中提炼出“法律规避”问题。^[7]

此外，现当代法律文化的研究存在着法的比较解释、历史解释、社会解释相融合的趋势，学者们不仅关注书本之法，还通过实证研究，关注行动中的法(Living Law)和软法(Soft Law);把关注西方法律文化与关注非西方法律文化结合起来，重视在跨国乃至全球法律冲突过程中文化的因素，把纠纷解决放到文化背景中考量。在地区性的一体化进程中，通过文化整合实现法律整合;在法律移植中，通过文化沟通消除法律地方化的反弹和抵制，化解法律文化的冲突和差异。