法的文化解释之视域

第三节　法的文化解释之视域

一、从规则到过程

依美国人类学家文森特之见，正是在1940年到1953年之间，法律人类学作为一个独立的分支学科基本成型。而1954年霍贝尔《初民的法律》的出版标志着这一学科的真正确立。^[20]这本标志性的著作在如下方面推动了法的文化解释的进展:

首先，在方法论上确认了法的文化解释以及纠纷过程研究的正当性。法律与社会文化密不可分，必须从社会文化中研究法律。在他看来，法律无法从全部人类行为方式中截然分割开来。我们首先仔细地俯视和勾画社会和文化，以便发现法律在整个社会结构中的位置。以此为据，他批评了自然法学和分析法学惯用的观念方法和描述方法，坚持认为只有案例方法才能导致真正的法理学。在他看来，案例方法是一种科学的方法，“它从特殊到普遍，又从普遍到特殊进行观察，它主要抓住案例即纠纷事件的解决进行分析，从中寻找该社会的法律原则和程序”。^[21]“实际上，真正的法律准则只有在大的诉讼争执中才能得到检验，否则难以确定在其中哪种假定的规则实际上占了优势。一件事如果没有在适用刑罚的法律活动中被承认，我们将永远不会认识它”。^[22]

其次，重构了法律进化图谱，提出了法律的基本要素，为原始法和现代法找到了沟通与衔接的桥梁。霍贝尔明确提出原始社会有法律，但他同时也看到了初民法律与现代法律之间的差异，并就法律发展、法律与宗教、巫术的关系等作了研究。他强调原始法与现代法差异的主要目的，在于避免将现代法的概念强加到初民社会，而非彰显西方中心主义。更重要的是，他从原始法、古代法以及现代法的共同之处归纳出了法律的三个基本要素:特殊的强力、官吏的权力和规律性。^[23]所谓特殊的强力，即法律的强制性，他说:“在任何社会里，无论是原始社会还是文明社会，法律存在的基本的必备条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制。法律有牙齿，必要时会咬人，尽管并不时时使用。”^[24] 他富有诗意地说:“没有强制的法律规则是不燃烧的火，不发亮的光。”^[25]所谓官吏的权力，即执法机关或法官、法庭的因素，他们是法律的维护者。所谓规律性，即法律内容的科学性。最后，霍贝尔给法律下了一个完整的定义，“这样的社会规范就是法律规范，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用”^[26]。

最后，对法律处理未来社会疑难案件的功能予以重点强调，指引了法律人类学发展的路径。他认为，法律是一个动态的过程，在其中没有哪一种解决问题的方法可以永世长存。因此，法律非常重要的功能就是“关系的重新规定和期望的重新定向”。^[27]这一职能突出地表现于新旧社会交替之时，这时新的观念和新的态度会逐渐地产生，甚至突然产生。而复杂的案件会在新观念的不断渗透下大量产生，它们等待着法律去解决。这时，“法律代表社会以将来的眼光来处理急迫的案件，当新问题出现时，就通过法律制定新的规则”，从而使问题“迅速而有效地得以解决，以使社会的基本价值通过法律得以实现而免遭被毁灭”。^[28]

二、意义深描与历史重构

20世纪60年代以来，全球范围内发生的巨变从根本上动摇了人类学的学科传统。一方面，过去的西方殖民地社会变成了独立的民族国家，人类学家背负“充当殖民主义、帝国主义的走狗”的污名，在这些国家中不受欢迎，田野调查工作遇到巨大障碍。另一方面，人类学所研究的传统社会被整合到新的国家体系中，它们大多不同程度地失去了自身原有的社会文化特征。于是，人类学家纷纷将关注的重点从初民社会转向西方社会自身。^[29]在此种境况下，法的文化解释出现了两种趋势:一是倾向于对独特性地方文化加以“深描”，揭示法律的地方性，以对抗西方现代普适性法律神话。另一种趋势就是跳出纠纷研究的狭小视野，将法的文化解释与整体性的历史世界相关联。

吉尔茨是第一种趋势的理论代表。吉尔茨(Clifford Geertz，1926—2006年，又译格尔茨、吉尔兹)是美国人类学家，阐释人类学的创立者。他三岁时因父母离婚而被收养并一直生活在加利福尼亚州北部的一个乡间的养父母家中。第二次世界大战后，他离开了加利福尼亚州，就学于俄亥俄州的安逖澳克学院学习文学与哲学，1950年毕业并获得了该校的哲学学士。之后，他受当时美国人类学界前辈C.克拉克洪(C.Kluckhohn)学术思想的影响，对经验主义研究产生了浓厚兴趣。他先后在加州大学、芝加哥大学、哈佛大学、斯坦福大学、麻省理工学院等著名学府讲学，后长期担任普林斯顿高等研究院社会科学教授。主要著作有:《旧社会与新国家》(1963年)、《文化的解释》(1973年)、《尼加拉:19世纪巴厘剧场国家》(1980年)、《地方性知识》(1983年)、《著述与生涯》(1988年)、《事实之后:两个国家、四十年、一个人类学家》(1995年)等。其中，《文化的解释》于1974年荣获美国社会学会的索罗金奖，同时美国人文、自然科学院也给他颁发了社会科学奖。另外，1991年他又获得由日本颁发的亚洲大奖，因而他成为唯一在亚洲获奖的西方人类学家。对吉尔茨来说，“意义”是包含认识、情感、道德在内的一般性思考，它是具有知觉、观念、理解、判断的一种包容性的概念。他将“象征”界定为所有事物、行为表现、事件、性质以及关系都是传递某种“意义”的载体。任何一种物质、行为表现、事件、言语活动，只要它是在传递某种“意义”的话，那么它就是“象征”。换言之，任何一种“意义”也都是由与其相应的有形的“象征”体来传递的，这种象征有机地结合而形成的意义体系也就是吉尔茨所说的文化。象征作为人们传递生存的知识和对待生活的态度并使之得以延续的手段，它所表现的概念在历史的传承过程中得以系统化便是吉尔茨意味的文化体系。^[30]

吉尔茨在《地方性知识:事实与法律的比较透视》一文中着力阐述了法的文化阐释的“双层”理论。法律一旦被建构成一个需要加以阐释的意义网络，那么对法律的体察认识必然包括双层构造:一方面与当地人对它的理解有关，另一方面则与观察者所进行的理解活动有关。这两种理解都影响着最终所达致的阐释结果。就法律意义网络的第一层阐释来看，包含有想象因素的法律认识一方面来源于行为主体在经验世界中感受到的各种现象，另一方面则来源于行为主体从传统中继受的世界图景。它受制于具体的情境，同时又受制于行为人所处的传统，因此，法律作为一种理解的产物不能从生存环境中抽离出来而获得某种纯粹的抽象形式，它必然是地方性的。就第二层阐释来看，作为异乡法律的观察者对于观察对象所具有的意义存在着陌生感，他并不能当下理解对象的意义，因此，就需要弥补观察者的意义世界与他所陌生的意义世界之间的鸿沟，以期勾连起二者。^[31]于是，“深描”成为吉尔茨法的文化阐释的最具特色的方法论原则。

在《深描》一文中，吉尔茨借用赖尔的“深描”一词指出，对文化的描述有两种，一种是“深描”，一种是“浅描”。他还用赖尔的例子来说明这两种描写:设想有三位正在眨眼睛的少年，其中一个是无意的眨眼，一个是使眼色的眨眼，一个是在恶作剧似的模仿眨眼。他们的眨眼动作是相同的，都是抽动眼皮。在浅描的民族志中，如照相机拍的照片一样，我们区别谁在无意识地眨眼，谁在使眼色的眨眼，谁在排练似的眨眼。而深描式的民族志则感知、阐释这几种行为之间的文化层次，建构一个分层化等的意义结构，从而使民族志成为一种具有深度的描写。人类学的田野工作可说是一种“文化阐释”——解释在一个表达系统的意义如何在另一个意义系统表达。^[32]

第二种趋势代表了法的文化解释的最新转向，从过度微观的诠释中解脱出来，迈向历史世界的宏观体系。针对吉尔茨的阐释文化学，强调法律文化历史分析的学者多数主张将法律理解为一种权力，法的文化解释的核心不在于构造所谓的意义网络，而在于恰当地分析特定时间和地点发生的法律行动背后潜藏的非对称权力关系。在他们看来，冲突解决的概念应当是法律人类学的核心，所有法律秩序都会产生非对称的权力关系，法律绝不可能是中性的，冲突自然是不可避免的。^[33]由此，阶级利益和斗争便凸现出来。

三、对法律的文化学诠释^[34]

把法律视为一种文化现象，将对各种法律现象的解释建立在对相关的社会文化脉络的掌握的基础上，是法律人类学的基本观念。德国法律人类学家图恩瓦尔德(Thurnwald)指出:“法律并不是社会力量的直接反映，而是对政治和社会关系的组织的需求与努力，在特定人群的脑海里呈现出来的;因而，法律受到思考方式与心灵状态以及祖先们的心灵习惯所限定。我们必须从根本上认定:整个文化是法律的背景。”^[35]澳大利亚法律人类学家M.克雷齐尔也认为，法律是一种文化现象，“政治法律机制及结构决不会存在于一个社会或经济的真空中，他们与社会及经济的形式密切联系，在某些社会甚至无法区别”。^[36]法律人类学们还就法律与文化的具体联系展开了研究，取得了一系列成果，如涂尔干在孟德斯鸠《论法的精神》的启发下研究了人口的密度与某一群体所采用的法律制度的形式之间的关系，霍贝尔则试图找到程序法的复杂程度与生活水平的关系，纳德尔在研究了处于同一农业水平的两个社会后发现，社会组织形式比经济对法律的影响更具决定性等。尤其是围绕文化、法律与社会的关系，进化论、解释人类学、功能主义、传播论、法律多元主义等理论方法是构成法律人类学的法的文化解释的重要支点。

进化论主张法律是按照一定的轨迹发展演化的，并试图描绘出这种轨迹。摩尔根在《古代社会》中把人类文化的发展界定为:蒙昧时代、野蛮时代、文明时代，并阐明了财产法、婚姻家庭法、复仇等法律制度的演变过程。进化论者梅因爵士那句关于法律发展的“从身份到契约”的名言提示法律是沿着对神的信仰时代到“习惯法”时代再到“法典”时代的轨迹演化和发展的。霍贝尔继承了梅因的进化论方法，认为“法律的发展趋势和其他社会文化一样，是一个持续发展的复合物。”^[37]而人类文化的发展阶段是渔猎文化、农业文化和机械文化。相应的，法律的发展阶段分为原始法、古代法和现代法，这是法律发展的大致走向。

但是，进化论者关于法律发展的“单线进化论”遭到“解释人类学”的批判。“解释人类学”认为法律的存在与发展与特定文化的产物，具有多元化的道路和轨迹。吉尔茨说法，法律就是一套“地方性知识”，而所谓“地方性”，“不只是指空间、时间、阶级和各种问题”等差异，而且也指“特色”。因此，不应用不同称谓指称相同的现象。比较法得出的任何结论，必须用于处理差异而非消灭差别。具体到法律发展，“法律领域不会衰变成封闭的单一体，而会拓展成一个复合式的多元体”。^[38]吉尔茨把法律看做一种“地方性知识”是法的文化解释的集中体现。

功能主义认为社会是由相互依存的、承担一定功能的各个部分构成的系统。作为功能主义的创始人，马林诺夫斯基认为，所谓功能总是意味着对某种需要的满足，人类文化的各个方面都应当与人的需要联系起来进行功能分析。他特别强调文化的制度因素，认为制度是使人们的活动有组织地满足某些需要的基本的、相对稳定的方式，是文化的真正的要素。^[39]法律作为社会控制的一部分，也是一种制度。马氏认为原始法律是建立在互惠的基础上的，满足了人们的需要，所以能够较好地被遵守。

传播论是在对进化论批评的基础上形成的学说，其基本观点是:人类的创造能力是有限的;文化传播导致了人类文化的共性。在传播论看来，世界上只有几个地方或一个地方曾独立发明出各种事物，因而成为文化中心。各项文化特质均由这些中心向四面扩散、传播，导致文化的接触，引起文化的变迁。^[40]早期传播论者特别是其中的“文化单源论者”对文化传播的论述不免带有“文化中心主义”和“种族中心主义”倾向，但却引起人们对文化传播的重视。传播论至今仍是法律人类学者跨文化比较并分析法律发展、法律多元、法律冲突等问题的重要理论工具。

法律多元是指两种或多种法律制度共存于同一社会的状况。法律人类学者在研究殖民地法律问题时发现了这一现象，并在研究现代西方社会时获得验证。任何国家的法律都在一定程度上受到外来影响，包含了文化的断裂和更新。“由于法律制度这一概念非常广泛，可以说，每个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史。”^[41]日本的千叶正士对“法律多元”问题作了系统的研究，并对人们多元主义的法律态度作了功能主义的变量分析，认为“法律多元”的存在具有一定的客观性，而客观性源自于合理性——人们选择其他“竞争性规范”(民间法)而非“国家法”，因为这些民间法“尊重个人偏好”，符合“与另一方当事人的特殊关系”和“所认同的社会作出的预期评价”，更符合当事人的利益。^[42]

法的文化解释的法学意义是十分丰富的。没有普适性的法律文化和法律制度，只有具体的、适合特定文化背景的法律文化和法律制度。由于文化就是法律的背景，法学研究就必须反对片面的“法律移植”，而应当充分利用多学科知识对法律进行“文化解释”。^[43]法律不是历史“单线进化”的产物，而是一个文化的积淀。法律是一种“地方性知识”，而知识没有优劣之分。因此，法律的发展并没有固定的、必然的轨迹，未来法律发展的趋势也只是“多样化”基础上的有限的“趋同化”，而不是“西方中心主义”的法律殖民。“非国家的法律观”和法律多元论的观点引发我们对“民间法”和“本土资源”的重视。法律人类学认为法律不应仅仅局限于成文法，在初民社会也有争端及其解决机制。那时并非没有法律，只是没有西方的法律文化和法律制度而已。因此，有必要重新审视法律的含义、重新认识复杂的法律现象。制度经济学认为法律是能够建立确定预期的正式制度。哈特也说过，当一个人觉得有义务要遵守的时候，它就是法律。这些观点无疑都是对法律人类学“非国家的法律观”的尊重。“法律多元”作为任何社会都存在的客观事实，要求我们应当重视对“民间法”的研究，引导“民间法”的发展。我们的立法和制度安排必须考虑人们的偏好，因为即使有国家强制力为后盾，真正能够有效执行的法律，恰恰是那些符合或者接近人们的偏好和利益的法律(包括民间法)。哈耶克也曾指出，在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可预期的社会中，国家的强制力可以降低到最低限度。^[44]

【注释】

[1]参见么志龙:《通向文化之路:从历史法学派到法律人类学》，载《比较法研究》1991年第2期。

[2]参见李成武:《人类学的产生和发展》，http://anthropology.cass.cn/view.asp? articleid=457，2010年3月8日最后访问。

[3]参见百度百科《功能学派》词条。http://baike.baidu.com/view/473717.htm，2010年3月8日最后访问。

[4]参见张其学:《后殖民主义:一种反思现代性的话语方式》，载《哲学动态》2007年第9期。

[5]参见赵旭东:《秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题》，载《环球法律评论》2005年第5期。

[6]Laura Nader，“the Ethnography of Law”in American Anthropologist，New Series，Volume 67，1965.Issue 6，Part 2.

[7]参见徐亚文、孙国东:《为法治找寻沃土——法律人类学的历史、主题与启示》，载《求索》2004年第2期。

[8]参见邓晓芒:《中西法治观念比较》，载《中国大学教学》2002年第9期。

[9]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

[10]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第2页。

[11]转引自王铭铭:《西方人类学思潮十讲》，广西师范大学出版社2005年版，第19页。

[12]参见张冠梓:《法人类学的理论、方法及其流变》，载《国外社会科学》2003年第5期。

[13]参见徐亚文、孙国东:《为法治找寻沃土——法律人类学的历史、主题与启示》，载《求索》2004年第2期。

[14]参见嘉日姆几:《人类学法律研究的思想脉络》，载《西南民族大学学报》(人文社科版)2008年第6期。

[15]罗洪祥:《法人类学论纲》，载《法商研究》2007年第2期。

[16]［英］马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第18页。

[17]［英］马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，云南人民出版社2002年版，第43页。

[18]SeeWilliamTwining，The Idea of Juristic Method:A Tribute to Karl Llewellyn，48U. Miami.L.Rev.p.119(1993)．参见刘剑:《现实主义法学家——卡尔·卢埃林》，载《社会科学论坛》2006年第3期。

[19]参见［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者前言第2页。

[20]Joan Vincent，Anthropology and Politics:Visions，Traditions，and Trends.University of Arizona Press，1990，p.3077.

[21]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者前言第4页。

[22]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者前言第35页。

[23]参见［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者序言第5页。

[24]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者序言第25页。

[25]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者序言第25页。

[26]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者序言第27页。

[27]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者序言第260页。

[28]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，译者序言第261页。

[29]参见董建辉、徐雅芬:《西方法律人类学的产生、发展及演变》，载《国外社会科学》2007年第6期。

[30]参见罗红光:《克利福德·吉尔茨综述》，http://www.sociology.cass.cn/shxw/ shrlx/t20050121_4593.htm，2010年3月9日最后访问。

[31]参见张骐:《双重理解下的阐释——读吉尔茨〈地方性知识:事实与法律的比较透视〉》，http://dzl.ias.fudan.edu.cn/ShowArticle.aspx?ID=4321，2010年3月9日最后访问。

[32]参见东林:《阐释的人类学:格尔兹文化理论管窥》，http://www.gongfa.com/ geerci.htm，2010年3月9日最后访问。

[33]June Starr＆Jane F.Collier，History and Power in the Study of Law，Ithaca:Cornell University Press，1989，p.7.

[34]本章的以下部分主要根据徐亚文、孙国东:《为法治找寻沃土》改写。相关内容见《求索》2004年第2期。

[35]参见林端:《法律人类学评介》，载《中国论坛》1988年第298期。

[36]［澳］M.克雷齐尔:《法律人类学评介》，傅再明译，载《国外社会科学》1987年第11期。

[37]［美］霍贝尔:《原始人的法》，严存生等译，法律出版社2006年版，第268页。

[38]［美］克利福德·吉尔茨:《地方性知识:事实和法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编:《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第126页。

[39]参见［英］马林诺夫斯基:《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第14、18页。

[40]参见王铭铭:《文化人类学——从启蒙到反思》，载许江主编:《人文视野》，中国美术学院出版社2002年版，第519页。

[41]Sally Engle Merry，Legal Pluralismin Lawand Society Review，22/5(1988):p.869.

[42]参见［日］千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第139页。

[43]近年来，以苏力、梁治平等为代表的众多学者已经开始认识到这一问题，他们认为法学不是一个自足的学科，必须建立一种新的研究范式，利用多学科知识对法律进行文化解释。参见苏力:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第214页;梁治平:《法律的文化解释》，载梁治平编:《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第2页。

[44]参见［英］哈耶克:《自由主义和经济秩序》，贾湛等译，北京经济学院出版社1991年版，第23页。