法的沟通解释之视域

第三节　法的沟通解释之视域

如果说哈贝马斯以社会理论家的身份对其“沟通理性”在法哲学领域部分予以了展开，从而使其关于法律与民主法治国的商谈理论成为其庞大的社会理论体系的一部分，那么，胡克的《作为沟通的法律》则是运用沟通理论解释法律的创造性成果。作为布鲁塞尔天主教大学法理学教授、欧洲法律理论研究院联合主任、国际法律哲学和社会哲学协会比利时分会主席，比利时法学家马克·范·胡克(Mark.Van Hoecke，1949年—)在《法律的沟通之维》中集中阐释了法的沟通解释的基本立场和相关命题，其采取的进路和视角就是哈贝马斯所坚持贯彻的沟通。在他看来，在多元化社会中，广泛的沟通是法律合法化的基础。^[11]

一、法律是什么

法学作为最古老的学科之一在人类思想史上留下了深刻的印记，但是“法律是什么”作为法学的元问题始终没有解决;西方主要法学流派分别从国家与社会、立法与司法、应然与实然等不同视角对这一问题作出了各自的回答，范·胡克则从沟通的视角给出了一种全新的答案。

范·胡克主张从人类的行为、人类的互动与法律，作为一套规范的法律，作为制度化规范性体系的法律，法律与国家，法律与强制，法律的自治，法律系统的闭合性和整全性，法律与文化以及法律与正义等九个方面来认识法律的几个可能的特征。在他看来，法律最突出的特征即是它不是对人之行为的描述，而是人之行为的一种调整。对个人而言，与其说法律是能影响他的某种东西，毋宁说是一种他必须考虑的客观现象。其之所以如此，乃是源于人类作为一个共同体对秩序的渴求。法律为我们远离无序混杂提供了可能，法律对任何社会都是必需的。“法律为社会中的人之行动提供了一种框架”，^[12]为人的互动和交往提供了一种行为规范。法律是一种典型的行为规范，它告诉人们在特定条件下该如何行为。但是，不同于奥斯丁的“法律命令说”、凯尔森的“基本规范论”等法律理论，范·胡克反对把法律看做规范发出者(Norm-sender)或规范接受者(Norm-receiver)单向意志的反映，在他看来，法律是两者意志的互动和沟通。

法律不仅是一套规范，而且是一种制度化的规范体系(a Institutional Normative System)。这种制度化表现在三个方面:形式上的制度化(Formal Institutionalisation)、社会学上的制度化(Sociological Institutionlisation)和职业性的制度化(Professional Institutionalisation)。形式上的制度化包括结构和程序两个方面，涉及立法和司法两大环节。法律规范有着不同的类型(如第一性规则和第二性规则)，从而使其本身系统化，辅之以法律的职业化和程序化，使立法、行政和司法等专业机关得以发展。法律在社会学上的制度涉及法律系统被社会所接受的程度，是指法律系统在社会中被一般地接受，并被实施;它是形式制度化的进一步发展。虽然职业的制度化不是所有法律系统得以存在的先决条件，但它是现代法律系统的重要特征。一般而言，一个充分发展的法律系统的法律职业包括三个方面:职业化的法律制定者(如议会议员)、职业化的法律适用者(如法官)和职业化的法律学说(如法律院校)等。

哈特曾指出:“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的特点，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。”^[13]韦伯也把强制性作为法律的要素，他通过将强制区分为身体的强制、心理的强制、国家的强制和非国家的强制等途径建立了他的“非国家的”法律观。^[14]范·胡克则从法社会学的角度指出，当我们定义法律时，强调制裁是必要的;但这并不意味着制裁对每一种法律系统而言是必不可少的。这是因为，公民守法的道德义务并非就是对制裁的惧怕。现实中，被强迫接受只是和完全接受、有条件地接受相并列的情况之一，而且在很多时候公民守法是不需要强制的。“这种实效部分地——仅仅是部分地来源于某种强制”。“无论如何，有效的制裁即实际的强制在法律中只具有有限作用，大多数规则在大部分情形中由于不同的原因而被自发地遵守”。^[15]

法律的自治性是现代法律的一个重要特征。昂格尔曾指出，法律的自治包括内容、机构、方法和职业四个方面的自治。范·胡克则以其沟通法理学为视角，运用法的“自创生理论”等对法律的自治性作了全新的阐释。他开宗明义地指出:“尽管深嵌于(Embeded)并强烈地受制于社会，但现代法律系统事实上是一个相对自治的系统。”^[16]针对法律的自治性与法律的受制性的悖论，他主张区分“形式自治性”和“实质自治性”与“作为系统”的自治和决定规则内容时的自治等情况。传统的法律自治性理论囿于法律规范的等级体系和立法至上的民主制度强调下位法对上位法、司法对立法的从属性，而他以沟通为法理学的基点，提出法的“循环”(Circularity)理论。^[17]在他看来，下位法并不仅仅决定于上位法，它也决定着上位法的运行;司法从属于立法也面临着挑战。现在，“欧洲人权法院、欧盟法院以及大多数国家的行政与宪法法院有权将其法律观点以及对国际条约和国家宪法的解释强加于立法机关”。^[18]这种下位法与上位法、司法与立法之间的“循环”与沟通使法律系统的运行得以合法化。接着，范·胡克运用托依布纳提出的法的自创生理论对“形式自治”进行了进一步的阐释。自创生理论认为，法律的自治指那种法律在其中生产自己的方式的循环性，并非指它对环境的因果独立，并不排除法律、经济和政治相互依靠的可能性;“实际上，它假定它们相互依靠到相当大的程度，其条件是，这被看做一个循环的、因果的过程怎样受外部影响的问题”。法律的自治是运行闭合(Operative Closure)与认知开放(Cognitive Openness)的统一:“在认知开放中，法律以多样性的方法与社会意义相关联，也与社会构成物和社会价值相关联。然而，在一个自我关联地闭合的法律系统中，这些进入当前社会价值的突袭在它的法律形式里呈现出规范化的外观。它们的规范化内容通过反求于这些价值的构成性规范从法律自身中产生。”^[19]范·胡克基本赞同这种观点，他认为法律系统有其自治的运行逻辑，但为了调整社会关系，从社会中选择和吸纳社会事实、价值和规范对一个法律系统是十分必要的，因此，法律系统对外部世界是一种认知开放，但它们又保持自治，因为它们是一个运行闭合的系统——外部信息根据法律系统内部的逻辑被选择和采用。“实质自治性”涉及自治的内容、种类和程度等。他认为，法律系统与外部世界紧密相关，这种关系就是一种不断沟通的过程，而非单向的信息流动。这种沟通似乎在法院——在那里，案件的具体事实、具体环境有时也影响社会的观点和其他因素——在法律的解释中占最突出的地位，它影响着案件的判决;这种沟通是如此的强烈，这种认知开放式如此普遍，以致法律制度的“自我生成”(Selfproduction)必然是脆弱的。他还创造性地区分了“作为系统”的自治和决定规则内容的自治。在他看来，两者似乎是一种负相关关系，即法律系统作为一个系统越发展、自治性程度越高，则决定规则内容时的自治程度就越低。

二、法律规则与法律系统

以拉兹将法律规则看做人之行动的理由的理论(NormAs Reasons for Human Action)^[20]为起点，范·胡克认为厘清规范发出者与规范接受者的关系对理解法律规则是十分必要的。他认为，在语言和其他形式的交流中，不了解信息发出者和信息接收者的沟通过程和形式，信息几乎不可能被正确地理解;对法律规则的理解也是如此。然而，当下法律理论则过于强调规范发出者或规范接受者一方，而忽视了两者的互动与沟通。以奥斯丁为代表的法律命令说将法律等同于主权者的命令，在解释规则时，过于强调规范发出者的意志，而忽视了规则的字面含义和法律实践中规范接受者的能动性。现实主义运动则将整个法律化约为规范接受者的观点。其中，美国的现实主义法学把法官作为规范接受的主题，以阿克塞尔·海格斯多姆为代表的斯堪的纳维亚现实主义则把公民作为规则接受的主体。在范·胡克看来，现实主义的进路抽出了法律规则的规范性内容，完全摒弃了规范发出者的权威;同法律命令说一样，它也不能正确地理解法律规则。因此，我们还得依赖沟通的进路。在这一进路中，规范的发出者和规范接受者之间的沟通共同决定着规范的含义。在我们分析、解释和适用规则时，必须了解这一点。

范·胡克还就规范发出和规范接受的主题作了富有见地的探讨。关于规范发出者，他认为:“在所有情形下，形式上的立法者应该被视为‘规范发出者’，恰恰是因为法律系统自身这样界定，而且人们常常一般地接受形式上的立法者能处置这些立法权力。”^[21]但在一些情况下，辨认出规范发出者会遇到难题。比如，国际法和原始法中的习惯法、欧洲大陆过去几十年来作为规则的非典型渊源的“不成文的一般法律原则”等，规范发出者很难说是立法者或法官，事实上是“传统”或“当下主流意思形态”。在实践中，我们还要区分形式上的立法者和实质上的立法者:形式上的立法者完全由法律系统的第二性规则决定和限定，实质上的立法者则取决于授予这些立法权的第二性规则被共同体一般接受的程度。形式上的立法者和实质上的立法者可能是重合的，如议会在讨论技术性很强的立法时，对该领域很熟悉的议员比对此一无所知的议员在立法中显然占据更大的优势地位，他们是实质上的立法者。此时，我们确定“立法者的意志”还不会面对太多的困难。但是在一些场合，形式上的立法者和实质上的立法者是分离的。如何解决这一问题?在范·胡克看来，解决此难题的一个出路是把实质上的立法者当做形式上的立法者的默示代表。他同时认为，每一个法律的制定和颁布在事实上都是政治辩论的结果，是立法者与立法者之外的行政机关、压力团体、院外活动集团、司法机关、法理学说、技术专家乃至通过这些媒介与整个社会沟通的过程。关于规范接受者，范·胡克认为不应把它单独地确认为法官。

谈到法律系统(Legal System)时，范·胡克将哈特和凯尔森分别将“承认规则”和“基本规范”视为法律系统化的基点的进路称为“闭合规则的进路”(Closing Rule Approach)。这一进路有不同的缘由:(1)对法律系统合法性的实证主义解释;(2)从规范性的观点和科学性的观点识别法律系统的有效性;(3)法律系统的统一;(4)法律与道德的分离;(5)规范与事实的分离。在他看来，上述几个方面都有问题。事实上，“为了将法律系统识别为一个独立、有效的法律系统，无论是哈特还是凯尔森，最终都不得不依凭法律系统的社会效能(Social Effectiveness)”，“如果对凯尔森和哈特而言法律系统最终要仰赖社会效能来识别，那么这些规范性体系就建基于社会接受程度(Social Acceptance)这一事实之上”。“一旦法律建制(Institutions)及其运行方式——即法律系统的第二性规则——大体上被接受，法律系统就是可识别(Identifiable)且有效的;这种效力既独立于有关行为之第一性规则的有效性，也独立于任何‘基本规范’或‘承认规则’的效力(Effectiveness)”。^[22]因此，我们对法律系统的正确认识还必须诉诸沟通进路。

他认为，法律系统只能是弱势意义上的“系统”。强势意义上的“系统”一般是封闭的、完整的、融贯的，通常能一次决定某一实物是否为其要素。弱势意义上的“系统”只要求存在一个结构及其要素之间的关系。法律正是这样的一个弱势系统。

他还认为，法律系统是一个动态的系统，其变迁的机理就是哈特所谓的“改变规则”和“审判规则”。一般认为，在发达的法律制度中，法律的结构是一个复杂的等级体系。凯尔森把法律系统看做纯粹线形的、等级化的体系，卢曼则认为法律是无序的。范·胡克则认为，如果我们同意任何法律权威的有效性最终取决于或部分取决于守法者的接受和认可，那么，我们就只能依靠法的循环理论才能解释这一现象。没有任何法律系统是完全“等级化”的，也没有任何法律系统是完全“无序的”，法律系统在某种程度上总是循环的。一种最低限的循环可被视为任何法律系统的典型特征——这种循环是有关法律生成与合法化之某法律系统内的人和机构之间互依和互动意义上的”。^[23]此前也有学者曾用“博弈”(Game)来指称“循环”。范·胡克认为，“博弈”的景象虽然正确地指出了法律系统和法律主体之间的互依和互动，但是它并不能解决所有的问题:“博弈”只涉及一个封闭的规范体系，只提供一个策略行动的框架，游戏者只能遵循既定的规范体系，而不能改变它。法律不仅是一个博弈的框架，它还创造沟通行动的重要空间。因此，法律的这种“循环”只能是“沟通”的。通过沟通行动，不同的人和组织互动起来，创造了一个共同的、连续的和多方位的意义循环程序;正是在这种共同的、连续的意义循环中，法律系统作为一种重要的调控社会的理想模式而起作用。至于法律系统的构件(the Building Blocks)，范·胡克给出了一个综合而又不太明确的回答:当我们讨论法律系统的实体结构时，我们可以说是第一性规则;当我们分析独立于任何具体的法律事实的、纯粹的法律的系统机能时，我们可以强调自创生意义上的“沟通”等;我们应当把它们综合起来。关于法律系统的融贯性(Coherence)，范·胡克认为协调的首要含义是指法律规则的一致(Consistency)和不矛盾。协调还涉及法律系统的要素间的结构联系和内部聚合力(Cohesion)以及与外部世界即社会的聚合力。范·胡克还认为法律系统的结构在很大程度上取决于一国占基础地位的民主观念。因此，在“法律系统的概念”一章的最后部分，他还专门讨论了民主问题，对当下流行的两种民主模式，即自由主义和共和主义的民主模式作了分析，并赞同哈贝马斯提出将“商议政治”作为民主的第三种模式^[24]的理论范式。

范·胡克认为法律规则以及作为法律规则集合的法律系统都不是绝对封闭的，而是运行闭合与认知开放的统一，这种开放体现在规范发出者与规范接受者、法律系统与社会等之间的不断的沟通中，正是这种不断的沟通使得法律规则和法律系统在保持稳定、法律在保持相对自治的同时适应了社会发展的需要;而作为法律系统的民主基础的政治理念也应是“商议政治”。

三、沟通与合法化

自马克斯·韦伯明确提出政治统治的“合法性”(Legitimacy)问题以来，“合法性”一词一直是人们考察政治秩序及其正当性的一个重要的概念。他认为，真正的统治是一种“权力—服从”关系，它不是建立在暴力强迫之上的，必须“唤起并维持对统治的合法性的信仰”。^[25]在《法律的沟通之维》中，范·胡克使用了“合法化”(Legitimation)一词，将其与法律联营，形成“法律的合法化”(Legitimation of Law)这一命题。事实上，单从字面上讲，中文的“合法化”与“合法性”并无太大的区别，其细微区别在于前者可以理解为一个动态过程，即当权者为了追求合法性的一种努力;后者则是静态的。在该书中，法律的合法性大致是指法律秩序符合人们某种实体或程序的价值准则以及其他非强制原因而为人们所认可或赞同进而接受或服从，相当于中文的“正统性”或“合乎道义性”。

范·胡克首先指出，法律的合法性对法律系统而言非常重要。若人们对体育规则不满意，唯一的办法就是离开比赛现场。但是，人们不能自由地离开一个国家。因此，法律系统的这种较强的影响及其垄断地位决定了相对非法律系统而言，人们对法律系统的合法性有着更迫切的要求。法律的合法化有弱势意义和强势意义之分。作为一个整体而言，法律系统的合法化只能是弱势意义上的合法化，即我们接受该法律系统度，可能仅仅是因为我们没有别的选择，我们需要官方的权威保证契约的履行等;此种意义上的合法化不要求法律系统在道德上是良善的。强势意义上的合法化涉及法律系统的组成部分，是我们对法律系统的组成部分进行道德上、政治上和经济上的评价。

在讨论合法化的种类时，范·胡克在分析了常见的形式合法化和实质合法化后，提出了合法化的第三种类型，即沟通的合法化(Communicative Legitimation)。他认为形式合法化是现代合法化的最主要的类型。形式合法化主要经历了三个历史进程:16～17世纪时期，以霍布斯和马基雅维利等为代表，认为政治权力的合法化来自于是否服务于一般利益(General Interest)。18世纪时期，以卢梭的社会契约论为代表，认为政治权力和法律的合法化来自于是否经过公民的同意。在现代社会，以卢曼为代表，强调政治权力和法律合法化来自于正当的程序。卢曼的“通过程序的合法化”理论认为，至少满足这样两个条件，一种统治才能说是合法的:(1)必须从正面建立规范秩序;(2)在规范共同体中，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序。这样，合法性信念就退缩成为一种正当性信念，满足于诉诸作出一种决定的正当程序。^[26]在范·胡克看来，卢曼的这一学说适应了现代社会复杂性和价值多元化的需要，但是它只是一种弱势意义上的合法化;同富勒的八个程序原则一样，我们并不能完全排除实质合法性的诉求。实质上的合法化就是试图为法律在道德上的可接受性提供一个标准。过去人们主要依据各种各样的自然法学说，现在人们主要依靠人权理论为此提供依据。与实质上的合法性相关的是德沃金提出的法律问题的“正解命题”。与波斯纳不同，德沃金认为法律问题有正确答案。^[27]范·胡克基本赞同此观点，但是他也认为:“‘找到’(假定的)某一正确答案的方法不能为超级法官赫拉克勒斯所独享，而只能通过沟通性论辩(Communicative Argumentation)获得。”^[28]这就为他提出沟通的合法化埋下伏笔。

范·胡克还就作为整体的法律系统的合法化与规则和裁决的合法化进行了探讨。如前所述，法律系统的合法化只能是弱势意义上的合法化。人们可以从谱系、程序和内容等方面对法的合法化进行评判。从谱系上看，人们可以考察立法机关是否有权制定这一规则，是否以恰当的形式从适格的上级机关获得了授权。就程序来说，人们可以核实规则的制定是否遵循了既定的程序，是否遵循了基本的程序规则。就内容而言，人们可以追问规则是否与法律制度的基本原则和价值相一致，是否与社会主流意识形态相一致。对裁决的合法化而言，人们也可以对法官的权限、程序和内容等方面进行评判。

事实上，范·胡克将法律的合法化与公共领域、沟通理性联系起来的进路与哈贝马斯是一脉相承的。哈贝马斯认为，“合法化的意思是说，同一种政治制度联系在一起的，被承认是正确的和合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一种政治制度的尊严性……统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的(起码的)事实上的承认”。^[29]这种承认是以自由沟通和相互交涉的制度机制为前提的，而这种制度机制主要体现在“公共领域”的作用上。在他看来，由于公共领域是脱离官方的，它不仅提高了人们对合法性事物的辨识力，而且是自由沟通进而形成一致认同的价值和规范的场所，所以它能为政治权威的合法性提供理论论证和价值准则，成为政治权威的合法性基础。晚期资本主义之所以发生“合法性危机”，就是因为本应作为生活世界的制度化的公共领域被以货币为媒介的经济系统和以权力为媒介的政治系统“殖民化”，其政治参与、提供合法性的功能大大萎缩;国家试图将所有的问题都归结为技术性问题，这样，科技进步成为“第一位的生产力”，技术和科学成为新的合法性形式，科技理性或工具理性大行其道。而要拯救晚期资本主义于合法性危机之中，唯有将公共权力重新置于“持续的同意”的基础上，即经由公众的意志参与和自由辩论来重建公共领域，恢复其独立性和自主性，并以此恢复公众批判的能力和权利，以使文化系统重新创造“意义”的功能，为行政系统提供必需的合法性支持。而实现这一幕的关键在于彰显沟通理性，以沟通理性取代科技理性或工具理性。

【注释】

[1]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第17页。

[2]John Austin，Lectures on Jurisprudence，or，The Philosophy of Positive Law，Reprint. Originally Published:John Murray，1911，p.330.

[3]加滕一郎:《民法的解释与利益的衡量》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，梁慧星译，法律出版社1994年版，第75页。

[4]李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神——韦伯的社会理论中的“英国法”问题》，载《韦伯:法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第152页。

[5]［德］卢曼:《社会系统的自我再制》，汤志杰、邹川雄译，载苏国勋主编:《社会理论的诸理论》，上海三联书店2005年版，第164页。

[6]［德］卢曼:《社会系统的自我再制》，汤志杰、邹川雄译，载苏国勋主编:《社会理论的诸理论》，上海三联书店2005年版，第164页。

[7]关于卢曼的系统理论的评价，参见孙国东:《自治性与合法性之间——“法律的沟通之维”译者导言》，http://www.ias.fudan.edu.cn/Results/Detail.aspx?ID=1281，2010年8月20日访问。

[8]徐亚文、孙国东:《“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克〈作为沟通的法律〉述要》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[9]关于对哈贝马斯“沟通”“沟通理性”含义的理解，参见陈弘毅:《西方人文思想与现代法的精神》，载《中国法学》1995年第6期。

[10]［德］哈贝马斯:《交往与社会进化》，张博树译，重庆出版社1989年版，第184页。

[11]本章以下部分主要改写自徐亚文、孙国东:《“沟通理性”与全球化时代的法律哲学——凡·豪埃克〈作为沟通的法律〉述要》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[12]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第26页。

[13]［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第7页。

[14]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第345页以下。

[15]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第51、49页。

[16]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第52页。

[17]范·胡克的这种学说可能也受到依托布纳的自创生理论的影响。自创生理论的一个重要命题即是认为法律是一个“超循环”。参见［德］贡塔·依托布纳:《法律:一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第39页以下。

[18]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第38页。

[19]［德］贡塔·依托布纳:《法律:一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第48页。

[20]该理论认为法律规范是作为人之行为的理由(norms as reasons for human action)而存在的，并区分一阶理由(first-order reasons)和排他性理由(exclusionary reasons)以及相关的命令性规范(mandatory reasons)、许可行规范(permissive norms)和权务授予规范(power-conferring norms)。See Joseph Raz，Practical Reason and Norms，2nd.(Princeton University，1990)．

[21]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第114页。

[22]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第142、143页。

[23]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第152页。

[24]哈贝马斯关于自由主义、共和主义和商议政治的观点，参见［德］哈贝马斯:《民主的三种规范模式》，曹卫东译，载《哈贝马斯精粹》，南京大学出版社2005年版，235～248页。

[25]［德］马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷)，林荣远译，商务印书馆1997年版，第238～239页。

[26]参见［德］哈贝马斯:《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社2000年版，第127～128页。

[27]参见［美］波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第247页以下。

[28]［比］马克·范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第263页。

[29]［德］哈贝马斯:《重建历史唯物主义》，郭官义译，社会科学文献出版社2000年版，第262页。