法的比较解释之语境

第一节　法的比较解释之语境

法的比较解释和比较法学是在19世纪中叶兴起并获得不断发展的，有着在全球经济、法律和科学研究方面的深厚背景。

首先，经济全球化的发展是法的比较解释和比较法学赖以存在的经济条件。欧洲社会自15世纪开始探索新航路并完成了地理大发现，一举打破了世界各地的隔绝状态。世界市场和世界贸易体系的建立使人类经济发展逐渐成为整体。18世纪中叶开始的第一次工业革命，极大地促进了资本主义经济的扩张，推动了欧洲各国海外殖民地的拓展。欧洲的法律制度乃至法律文化也随之进入被殖民的国家和地区，拉开了欧洲法律的全球化和文化的全球化大幕。随着资本主义生产方式和政治统治在全球的确立、国际交往的增加以及近代立法的广泛发展，对不同国家和地区的法律开展研究的需求日趋强烈，比较法学日益兴旺。尤其是资本输出、海外殖民、贸易扩张带来了欧洲民商事法律的变革和法律输出，比较法学也因此在民法、商法等私法领域盛行，并打上了深刻的欧洲中心主义的烙印。关于这一点，在谈及撰写《当代主要法律体系》的动机时，达维德写道:“全人类的相互依存和休戚与共已使世界成为一个整体。一个国家不可能与世隔绝地存在，其他国家人民观察问题的方式和行为样式、他们的富裕或贫困，都影响着本国人民的命运。因此，要求经济学家和法学家们对于有关自己的问题具有新的看法。而且，在人员、商品、资金的流动越来越趋向于不分国界的现状下，无论是出于科学的观点，还是实践的需要，都要求我们研究外国法制。”^[1]为了理解世界各国多种法律秩序的存在，他还使用法系、法族和法律体系的概念，比较各国法律文明。“二战”之后，科技发展使国际经济交往更加密切，利用比较的方法获取外国法的经验，填补本国法律漏洞，寻找各国共同接受的法律概念、原则和规则的需求为法的比较研究提供了实践动力。在当代社会，比较法的研究主要锁定两大目标，一是研究法律的国际化，二是研究法律的现代化。

其次，世界各国立法的广泛发展使法律日益成为调整社会关系的主要手段。庞德曾把历史上的社会控制归结为宗教、道德和法律，并认为自16世纪以来，法律成为社会控制的主要手段。在19世纪的欧洲大陆，法典编纂盛行。1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》的编纂成功既扩大了法律对社会的影响，更推动了法学教育的长足发展。大规模的立法活动需要借鉴别国的立法经验，外国法之间的比较研究成为法律发展的必要条件，比较法学也因此最早在立法比较领域获得进展。伴随着法典化潮流，欧洲法学教育也从以研究自然法、罗马法、习惯法为重点转向比较立法研究和实在法研究。法国在1831年开设的世界第一个比较法讲座被冠以“比较立法讲座”、在1869年建立的世界第一个比较法学会被冠以“比较立法学会”也就顺理成章了。

最后，自然科学领域内的比较方法广泛运用到社会科学领域，对法的比较解释产生了积极影响。德国比较法学家克茨常引用歌德的“不知别国的语言，对自己的语言就一无所知”的名言强调理解他国的法律、语言、风俗之于体悟本国法律、语言、风俗的重要性。依据美国比较法学家库兰德的观点:“比较就是对照其他事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。”^[2]“比较法”作为人类的认识方法与分类、命名一样自古有之。人类通过观察、比较、鉴别，把同类事物予以归类整理，从部分认识整体。如生物学中的门、纲、目、科、属等序列、阶梯性的集合概念的出现，就是运用比较方法研究动植物的结果。把比较方法运用到法学研究而形成的比较法学，则是把自然科学的研究方法运用到法学研究领域的产物。在比较法学确立之前，对不同民族的法律开展研究的学科主要集中在历史法学、民族法学领域，而在整个法哲学领域，以思辨见长的自然法学仍然占据统治地位。1800年，拉马克确认了自然界的进化论原理，1859年达尔文发表《物种起源》，把进化论从生物学领域引入社会学领域。受此影响，不但自然科学领域运用比较方法，出现了比较解剖学、比较生物学等学科分支，而且在法学领域形成了比较法学。德国的波斯特在1867年发表《法的自然规律》，把比较方法应用于法学，试图发掘出支配各种法律制度或法的一般过程的规律，使法学像自然科学一样建立在经验基础上。他的合作者伯恩霍夫特也创办了《比较法学杂志》，积极倡导法律的比较研究。在一切认识、知识均可源于比较的理念支配下，作为以人类社会的法律现象为研究对象的法学学科大量借鉴、运用比较法也就不难理解了。

但是，从学科发展的角度看，法的比较解释有一个漫长的演变过程。通常说来，法的比较解释是作为比较法学的特有的科学方法而存在的，但在19世纪中叶之前，法的比较解释只是单纯、偶尔地用于立法借鉴，比较法学本身更谈不上是一个独立的学科。在公元前6世纪初，斯巴达的琉库古斯和雅典执政官梭伦在研究希腊城邦的法律的基础上，推行法律改革。他们对不同城邦的法律采取比较研究方法予以借鉴、吸收，为公元前5世纪古罗马《十二铜表法》的制定者所效仿。及至公元前4世纪，古希腊的“至圣先师”柏拉图在草写他的社会政治与法律改革计划《理想国》之时，游历现今的意大利等地，比较诸城邦的法律。亚里士多德在写作探讨美德、法治、社会正义的《政治学》的时候，也对多个希腊城邦的政制和法律进行比较研究，对后世的政治与法律研究方法的形成产生了积极影响。但如果就此得出结论，说法的比较方法已经成为当时立法、法学研究的方法则未免武断。在公元6世纪，罗马帝国皇帝查士丁尼在编纂罗马法时，并没有对不同国家法律进行比较。及至中世纪，由于罗马法在欧洲诸国法律领域的统治地位，欧洲大陆法学家的研究兴趣局限在罗马法与宗教法的比较上，并对地方习惯法有所借鉴。例如，英国15世纪的学者约翰·福特斯卡、16世纪的森·格尔曼等对英国的普通法与罗马法的关系开展梳理。根据史料记载，1623年英国法学家弗朗西斯·培根在国王詹姆斯一世面临大法官科克倡导的立法机构优先、即使国王也不能随意变更法律的主张时，提出制定法典，限制法官权力。在他提出法律改革计划草案时，就把英国法与苏格兰法分两栏并列对照，说明两种法制统一的脉络。^[3]他的做法对后世的学者产生了不小影响。但是，由于神学的绝对控制地位和《教会法大全》的强大影响，中世纪有学识的法学家们都自觉围绕该法典大全展开论述，法的比较活动寥寥无几，以至于一些学者认为，比较法的历史在此间是一片空白。^[4]

随着地理大发现和欧洲第一次工业革命的完成，世界贸易、殖民统治和海外战争使各国联系日益紧密，比较法也在近代初现端倪。但是，西方各国对比较法的奠基人的表述并不一致。按照荷兰、德国、法国学者的观点，荷兰的格劳秀斯、德国的莱布尼兹和法国的孟德斯鸠分别被认为是比较法学的创始人。^[5]格劳秀斯在《战争与和平法》中确信，在各国人民之间，存在着关于战争的普遍适当的共同法即自然法。而他的自然法理论体系是以对所有民族法律秩序的资料考察为依据的。他的《荷兰法学导论》概述了日耳曼法、罗马法与古代荷兰法的结合。莱布尼兹在他的《新方法》中，提出要收集所有民族、各个时代的法，建筑一个“法的剧场”，试图融通各民族的实在法、罗马帝国的市民法和基督教神法。孟徳斯鸠在1721年出版的《波斯人信札》中，借波斯人之名对法国与东洋的法律和习惯做了比较;在1784年出版的《论法的精神》中，他比较了当时许多国家的政体和法律，试图从中发掘出法律发展的一般原则。他在比较法律制度时，坚持用地理环境尤其是气候因素和各种政治上的、道德上的多样性作为解释政治制度和法律制度多样性的基本要素，使法学研究脱离抽象的理性和逻辑。但是，由于当时信息的闭塞和资料的缺乏，他无法对各国的法律制度进行客观的比较。在德国，以胡果、萨维尼、普赫塔为代表的历史法学派另辟蹊径，从历史的角度研究法律制度，形成了历史法学派。历史法学的比较推崇罗马法和日耳曼习惯法，鄙视其他国家的法律，既与现在说的“比较法”和“法的比较解释”相去甚远，也不利于比较法学的发展。

19世纪中叶，比较法和法的比较解释开始被西方法学家自觉地当做一门法学学科和法学研究方法。根据我国学者的研究和考证，在欧洲，比较法的中心最初是在法国。法兰西学院在1831年设立了“比较立法讲座”。法国巴黎大学在1846年设立“比较刑法讲座”。法国“比较立法学会”也在1869年于巴黎成立。法国政府在1876年于司法部设立外国立法调查会。与此同时，英国学者在比较法研究方面也有建树。莱昂尼·莱维在1850年曾发表比较商法方面的著作《商法，其原则与管理;英国商人法和罗马法及其他五十九国法典、法律的比较》，对大不列颠商法和其他国家的法典、法律进行比较，该书被视为世界第一部系统的比较商法著作，引起学术界关注。1869年，英国牛津大学开设“历史和比较法学讲座”，历史法学派大师梅因担任第一任教授，研究、讲授古代法制。1894年伦敦大学设立“法制史和比较法教授”职位。欧洲国家比较法的研究在20世纪开始前后形成第一个高潮。1887年，日本东京的帝国大学设立德国法研究室;1894年，国际比较法学经济学协会在德国宣告成立;1895年，英国成立全英比较立法学会。比较法学研究和法的比较解释在欧洲学术界获得广泛关注的一个历史事件，是1900年在法国巴黎召开的第一次世界比较法大会。该大会吸引了来自欧洲各地的比较法学家，会议就比较法的概念、性质和目的等基本问题展开讨论，并打算制定一个“一切文明国家共同适用的法律或法律原则”。^[6]尽管会议旨在促进制定各文明国家普遍适用的、统一的国际法典的立法努力没有取得成功，参加的学者也局限在欧洲大陆各国，但该次会议作为比较法学兴起的标志载入史册。1924年，在欧洲主要国家的法学家的积极倡导下，负责提供法学研究信息和资料、组织每隔四年举办一次世界比较法大会的“国际比较法学科学院”(International Academy of Comparative Law)在海牙创立，比较法学有了长足进展。这时的法的比较解释主要运用于传统的私法(民商法、国际私法、民事诉讼法)和公法(刑法、宪法)研究，形成了比较民法学、比较刑法学、比较宪法学等新的法学学科。但是，德意法西斯政权的建立和两次世界大战使国际间法律比较与交流自然陷入停顿。

第二次世界大战结束后至今，在战后国际形势的推动下，比较法学获得了第二次发展机会。自1950年始，国际比较法科学院恢复学术活动，推动了比较法学研究。比较法学研究也由欧洲向北美、亚洲国家和地区传播，比较法学的发展进入鼎盛时期，形成了这一时期的主要特征:第一，美英法德等国家先后成立比较法研究机构，设立比较法刊物。1951年美国成立了“比较法研究会”，出版《美国比较法杂志》。1958年，英国成立“国际法学和比较法学会”，出版《国际法和比较法学季刊》，积极发展会员。除了欧洲的国际学术机构“国际比较法学科学院”之外，在联合国教科文组织下倡议成立了“国际比较法委员会”，现改名为“国际法律科学学会”(International Association of Legal Science)。由该会发起赞助、德国学者茨威格特主编的17卷本《国际比较法百科全书》陆续出版。英美法系和大陆法系国家的法学院也纷纷开设比较法学课程。第二，涌现了一批杰出的比较法学家。法国的勒内·达维德以《当代主要法律体系》、德国的茨威格特和克茨以《比较法总论》、法国的莱翁丹-让·康斯坦丁内斯库以《论比较法学的流派与比较法》享誉学界。这时的比较法学家们已经放弃了制定“世界法”的幻想，转而以增进法域间的了解和借鉴为目的，通过比较研究各国法律制度来完善本国的法律制度，传播本国法律文化，在面临全球共同的新问题时谋求各国立法的一致性。第三，法的比较解释作为法学研究的重要范式日趋成熟，形成了介于传统公法、私法之间的比较经济法、比较社会法等新的学科领域。