法的比较解释之理据

第二节　法的比较解释之理据

比较法诞生于欧洲，起步于1900年的世界比较法大会，并在第二次世界大战之后获得长足发展。这一时期，以法、德为中心开始了构建比较法基础理论的尝试。

一、欧洲法的比较解释的法理基础

欧洲比较法学的发展主要在法国和德国。法国比较法学家勒内·达维德(Rene David，1906—1990年)在1964年出版的《当代主要法律体系》和德国比较法学家康德拉·茨威格特(Konrad Zweigert，1911—1996年)、海因·克茨(Hein K9tz，1935年—)在1971年合作出版的《比较法总论》是当代欧洲乃至西方世界比较法领域的鸿篇巨制。^[7]

茨威格特和克茨的《比较法总论》分为两部分。第一部分是概说，介绍比较法的概念、功能、目的、方法和历史。第二部分是世界上的法系，他提出法系的概念和样式并将其分为罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系(在第三版删除)和其他法系等六部分。中国法系被列为其他法系中的远东法系之下。在介绍每个法系时，讲述了各自的历史、继受与传播、法典、法院和法律职业。在阐述比较法的概念、功能、目的、方法、历史之后，茨威格特等人的理论重点是“法圈论”。他们认为:各个法律秩序都具有独特的样式。以构成其特点的各种要素(法律样式)为依据，可以把各个法律秩序分为不同的法圈(法系)。而全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则。^[8]勒内·达维德的《当代主要法律体系》分为四部分，在介绍完比较法的历史、任务等基本理论之后，他指出了当代法的多样性，围绕法系划分，说明了法的数量、种类、法的可比性等理论问题。之后，在第一至第四部分分别介绍了罗马日耳曼法、社会主义各国法、普通法和其他的社会秩序观和法律观。在该书中，他的理论建树主要是澄清了比较法与法律史研究的界限，主张比较法的范围是对不同法系、国家的法律部门按照功能性原则划分开来，进行客观中立的横线比较，旨在促进立法、司法、国际交流和法理学、法史学的研究。因此，法系的标准是主观的，取决于作者比较法律规范的目的，具体划分类型不应有统一标准。就理论建树而言，在欧洲，法的比较解释的贡献是“法系”的理论建构。当然，“法系”的划分标准在比较法领域至今存疑。由于世界的日益融合，一国在不同时期会受到不同法系的影响，法系的边界日益模糊。由于早期的比较法主要分析欧美两大法系，包含很强烈的欧洲中心主义和西方法律优越论，对非西方法律抱有一种猎奇心态，故有的学者提出“混合法”(Mixed Legal System)。但这种“混合”依旧落入了以往的窠臼，把世界各国的法律都视为英美法系、大陆法系的分支和混合，难免有欧洲中心主义的嫌疑。有的学者提出“法律模式”(Patterns of Law)的概念，并把当代主要法律体系分为三种:职业法律规则模式、政治法律规则模式、传统法律规则模式，致力于反映当代世界法律体系的变动的多元、交叠性、复杂性。^[9]

概括起来，自“二战”结束到20世纪80年代，法德的法的比较解释范式基本形成，按照美国学者特文宁等人的研究，该范式具有如下特点:(1)在研究法系和法律传统时，以私法为核心，致力于欧盟的私法协调和统一。(2)在研究法律渊源时，关注官方法，极少涉及国家法以外的其他法律渊源。(3)在研究法系时，主要关注大陆法系、英美法系，极少以其他法系为中心;在分析大陆法系时，集中在对法国法和德国法的研究上。在分析英美法系时，集中在对美国和英国法律的研究上。(4)长于对法系、法律体系的描述，逊于对它们的系统理论总结;长于概念、规则和制度的描述和功能研究，逊于对它们的历史、文化阐释;重视法律文本和纠纷解决结果，逊于关注法律的生成过程和纠纷解决机制的过程，更缺乏实证研究，面临知识与语言上的困难。在方法上主要是功能分析。^[10]由于欧洲一体化的需求，特别是统一私法过程的需要，欧洲大陆的比较法长盛不衰。但同时也面临着忽视公法比较、忽视非国家规范的比较，忽视其他国家乃至跨国法、全球法的比较研究的窘境。相对于法德历史悠久、系统全面的比较法研究传统，英国的比较法研究则显得单薄、稀疏，除了产生过影响较大的如梅因的《古代法》、哥特里奇的《比较法》著作外，由于偏重法律史忽视现代法，缺乏培养后继人才的学术机制等原因，法的比较解释相对冷落。

二、美国法的比较解释的法理基础

由于美国长期缺乏比较法领域的学术共同体，比较法研究者主要是欧洲移民，因此比较法始终处于欧洲的影响下，患有“欧洲依赖症”。在大学里，美国比较法的经典主要有欧洲的达维德的《当代主要法律体系》、德国茨威格特、克茨的《比较法总论》和本国学者撰写的《比较法:案例与材料》、《民法体系》、《比较法律传统》和《民法传统:欧洲、拉丁美洲和东亚》，被统称为“两部名著、四部教科书”。比较法研究主要关注两大法系的比较，关注私法规则，关注法典、法规和判例，重要介绍外国法律，服务法学教育。这些特征也就决定了法的比较解释在美国处于法学范式的边缘位置。在1998年第4期《美国比较法杂志》上发表的一系列文章表明，在美国，因为缺乏共同的理论基础，偏重描述而疏于理论分析，迷恋私法忽视公法，重视国家法忽视跨国法、全球法，缺乏跨学科的合作，法的比较解释面临进一步的发展危机。^[11]