法的比较解释之视域

第三节　法的比较解释之视域

“像其他一切学科一样，给比较法下定义也是困难的，并且伴随着危险性。”^[12]比较法究竟是一种方法还是一门学科，西方学术界对此一直纠结不清。我国学者很早就意识到由于比较法学并没有像其他的部门法学那样以特定的部门法规范为研究对象，不存在名为“比较法”的法律、法典或类似实在法律制度，因此，在翻译英文Comparative Law时，主张使用比较法学、法的比较的方法(Method，Way)，摒弃“比较法”的说法，将法律规范、法学方法、法学学科区别开来，以免在学科建立之初就误导研究。^[13]在西方，围绕着比较法的学科性质，学术界开展了大量的甄别工作，尽管取得了一定成效，但立场并非一致。赞成将比较法定位于法学独立学科地位的观点视比较法为法律知识中的一个独立部门，其目的是为了在法律知识的研究与传播中使“比较法学家”同其他领域的学者并驾齐驱。主要观点有:(1)法国比较法学家朗贝尔、阿曼戎等人主张世界法律统一，认为比较法就是寻求世界法或人类共同法的学科，目的在于世界法律的协调和统一问题。(2)德国的茨威格特、克茨，美国的格伦顿、戈登，日本的五十岚清和大木雅夫等主张不同国家法律传统、法律体系是不同的，认为比较法就是对各种法律体系进行比较的学科。(3)美国比较法学家沃森认为，比较法是研究不同法律体系之间关系的学科，并提出了一种以法律移植为核心的具有普遍意义的法律发展理论。^[14]总体来说，是通过比较不同法律体系、法律文化和法律制度来认知外国法、反思本国法，促进法律在国际范围整合、沟通，实现全球治理的法治化。把比较法看做一种方法的观点认为，比较法其实就是“对不同法律制度之间的类似和差别的研究”，不是一个独立的法律部门，而“仅仅是这种学科的各个部门中的一个特殊方法(Method)”，^[15]是一种研究技术。持这种观点的学者主要有英美国家的卡顿、格特里奇、沃克等。抛开这种持续百年的“学科”与“方法”之争，仅就法学方法而论，比较法本身是持续发展的。在1900年第一次国际比较法大会召开时，学术界主要运用规范比较或者结构比较的方法对外国法的具体制度作微观的分析和比较。“二战”后，比较方法由规范比较转向以问题为中心的功能比较。20世纪70年代以来，西方比较法领域开始关注法律文化问题。概括起来，法的比较解释主要采取如下方法:

一、宏观比较和微观比较

法的宏观比较就是根据某种基准把世界各国的法律秩序整理、归类为特定的法的类型(法族、法系、法圈或不同社会制度的法律类型)，达到研究不同类型的法律秩序的目的。宏观比较主要是透过对大陆法系、英美法系和社会主义法系的比较来理解法律家处理法律问题的一般方法，如不同法律秩序中纠纷解决的具体方式。而法的微观比较是对同一法系的具体法律规则或制度之间的比较，或是将具体的法律制度、法规放到其法律的和非法律的背景和环境中进行考察。如交通事故处理的理赔程序和损失数额计算等。比较权威的概括是康斯坦丁内斯库提出的:“微观比较是对属于多种法律秩序的法的基本粒子所作的制度性、功能性比较;宏观比较是为了对各个法系的各种法律秩序进行分类而作的各种法律秩序及其规定性要素的比较。”^[16]

二、静态比较和动态比较

按照意大利比较法学家萨科的观点，法学中的“静态比较”指对法律条文的研究，不涉及规范产生的时间、背景，只提供抽象的法的定义。“动态比较”是指对法律的产生、本质、发展、作用乃至法律制定和实施的实际过程和各种成分予以研究。在动态比较中，近年来西方国家主要有三个方面的努力，第一，研究法律全球化，指出法律全球化过程中霸权与反霸权的对立，前者主要是美国化和资本主义法律的全球扩张，后者主要是人权、社会运动和世界论坛等世界主义潮流。第二，重新研究法律的历史维度，纠正比较法主要关注现代法的倾向。第三，解构国家法的观念，试图突破实证主义的国家法律观。这也是当代西方比较法研究的三种新趋势。^[17]

三、规范比较和功能比较

规范比较又被称为概念比较(Conceptualism)、结构比较(Structuralism)、立法比较，是以规范为中心，从本国的法律概念、法律结构、法律制度出发，与其他国家的法律及制度进行比较。功能比较是茨威格特和克茨的观点，他们认为，以概念或规范为中心的比较方法是教条主义的。不同性质的国家和不同历史时期的法律存在可比性。为了解决不同社会面临的相同社会问题，不同的法律制度必然包含相同的功能，故比较的方法需要以社会问题为中心，建立在功能比较的基础之上，并受研究目的支配。相对于概念比较、规则比较等简单的望文生义而言，功能比较致力于辨别不同国家、民族之间法律的同名异物和同物异名，摒弃简单的概念直接对译带来的法律误解。法律移植的内容不应当仅仅是法的概念、规则，而是法的功能，是不同情境下法律规则在特定历史、文化中的独特意义。

四、文化比较

从一定意义上说，法律不但是解决社会问题、满足社会需要的工具，而且是文化的载体，传达或表达人们对世界的看法、态度、情感、信仰等。法的比较研究需要解释、阐明“法律”与“文化”的关系。20世纪60年代末，美国法律社会学学者弗里德曼提出了法律文化的概念。美国的埃尔曼在《比较法律文化》中尝试将比较法引入法律文化研究。美国的库里兰认为，要有效考察法律体系，必须置身塑造这种法律体系的历史文化情景中，理解、说明蕴含其中的文化精神。德国比较法学家格罗斯菲尔德在《比较法的力量与弱点》中，打破了法系比较的传统格局，从文化、自然、语言等因素的普遍联系入手，运用比较方法对比、解释法律文化，他的法律即文化或文化即法律的观点被学术界誉为比较法研究的新范式。

五、法的比较解释的目的和过程

法的比较方法的具体运用必须依据特定的目的、通过特定的步骤来完成。关于这一点，我国学者沈宗灵把比较法的目的区分为立法、执法、司法、律师业务、协调各国法律、法学教育与研究等方面，把比较过程按照“掌握不同的国家的相关材料——进行比较、发现异同——分析原因并作适当评价”的步骤展开。^[18]通常而言，比较法的实践目的，一般包括利用比较法研究获得的成果完善本国立法、利用比较法填补本国法的漏洞、制定国际法律规范和提高法学教育质量等。因此，从功能比较的角度看，法的比较解释一般循着如下步骤进行:(1)根据比较目的，确定待研究的“法律问题”。“法律问题”的范围、类型是由比较目的决定的。在比较法确立早期，法学家们不切实际地将“寻找世界法的统一”作为比较目的，但失败了。比较法确立之后，法的比较目的着眼于私法秩序、公法秩序等，并力图使法的比较方法与部门法建立联系，解决部门法中的规范、价值、实务等法律问题。现在，法的比较的目的更与国际法治、法学教育联系在一起。(2)选择可供比较的法律秩序。在进行比较时，需要确立“母法秩序”的概念。(3)收集外国法、本国法的资料。这里的法律资料，必须是外国法的原样。从时序上看，不仅包括现时有效的法律，而且包括已经失效的法律;从法源上看，不仅包括立法资料、法律、命令、判决、习惯法，而且包括具有法律约束力的伦理规范、宗教戒律、政治信条、法学学说和惯例、习俗等，避免对外国法的误读。(4)在宏观的法律范畴中进行比较。法的比较解释不应局限于从本国法律出发来理解外国法，而需要建立宏观的法学范畴，例如“法系”、“法律家”等，在此基础上对同质或异质的法律制度进行比较。(5)探究不同法律制度对待“法律问题”的异同点，并作出评判。但是，对于获得的比较材料作出评价是否属于比较法的任务，学术界存有异议。茨威格特和克茨认为:“对通过比较获得的结果进行批判性的评价，这是比较法研究工作一个必要的组成部分。”“比较法学者所获得的结论不会由于有名的‘立法者三言两语订正’就变成废话，因为各国法律秩序只是向比较法学者提供资料，他运用比较和批判的分析使自己高居于各国法律之上。”^[19]然而，对处于不同经济、社会结构中的法律进行价值评判极其容易陷入体制批判或意识形态批判。例如，最初的比较法主要关注英美法系、大陆法系的具体法律制度。“二战”以后，随着美苏两极格局的出现，苏联社会主义法受到关注。但是，西方学者研究社会主义法仍旧坚持西方中心主义的视角。因此，法的比较解释过程中的批判往往忽视法律的多元化和全球化，使比较法学陷入西方中心主义的泥潭，或落入意识形态争论的窠臼。批判性的比较并不是比较法的最终目的。

【注释】

[1]参见［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第104页。

[2]转引自李丽辉:《比较法的作用域目的》，载《贵州民族大学学报》2007年第4期。

[3]参见吴大英、任允正:《比较法的产生和发展》，载《法学评论》1983年第2期。

[4]参见［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第23页。

[5]关于格劳秀斯、莱布尼兹是比较法学的创始人的观点，见［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第32～35页。关于孟徳斯鸠是比较法学的创始人的观点，参见吴大英、任允正:《比较法的产生和发展》，载《法学评论》1983年第2期;徐炳:《比较法学的源流》，载《经济社会体制比较》1986年第1期。

[6]［法］R.达维:《比较法研究》，载《不列颠百科全书》第15版，第1037页。转引自沈宗灵:《比较法的几个基本理论问题》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1985年第1期。

[7]茨威格特和克茨的《私法领域的比较法概念》于1969年(第一卷)和1971年(第二卷)首次问世。德文第二版《比较法总论》成书于1984年且后有第三版问世。

[8]参见［德］茨威格特、H·克茨:《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第46页。

[9]B.Z.tamanaha，Law as a Means to an End:Threat to the Rule of Law，Cambridge University Press，2006.

[10]参见高鸿钧:《比较法研究的反思:当代挑战与范式转换》，载《中国社会科学》2009年第6期。

[11]参见高鸿钧:《比较法研究的反思:当代挑战与范式转换》，载《中国社会科学》2009年第6期。

[12]［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第3页。

[13]赵海翎:《“比较法”还是“比较法学”?》，载《比较法研究》1990年第4期。

[14]参见黄文艺:《什么是比较法》，载江平主编:《比较法在中国》，法律出版社2004年版，第169～175页。

[15]参见沈宗灵:《比较法学的几个基本问题》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》，1985年第1期。

[16]［日］大木雅夫:《比较法》，范愉译，法律出版社2006年版，第62页。

[17]参见高鸿钧:《比较法研究的反思:当代挑战与范式转换》，载《中国社会科学》2009年第6期。

[18]参见沈宗灵:《比较法学的方法论》，载沈宗灵、罗玉中、张骐编:《法理学与比较法学论集》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第650～651页。

[19]［德］茨威格特、H·克茨:《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第68～69页。