第三节发包人和承包人对施工合同的法定解除权及解除后

第三节　发包人和承包人对施工合同的法定解除权及解除后 的工程价款支付

主题案例1

浙江S造船有限公司与浙江C建设工程有限公司船坞建造合同纠纷上诉案^[67]

案情回顾

2007年12月21日，本案当事人C建设工程有限公司（下称“C公司”）、浙江S造船有限公司（下称“S公司”）签订《施工合同》一份，约定S公司作为发包人将某船坞工程发包给C公司。该合同一部作如下约定：（1）工程进度款按月进度支付，S公司在此月10日前按完成工程量80%支付工程款，留20%为保留金。（2）合同总工期为478日历天，工期自2007年12月25日至2009年4月15日。3．发包人可以随时书面通知承包人暂停工程的任何一部分或全部。

2008年1月至8月，C公司完成工程款总数9　653　916元，扣除保留价后为7　723　132．8元。S公司已先后支付C公司工程款共计7　419　241元（包括诉讼过程中S公司汇付的90万元）。S公司于2008年7月31日通知暂停坞室开挖、运输弃土工作，之后一直未通知复工。2008年8月至12月，C公司多次发函要求S公司明确停工时间和支付工程款，S公司均未答复。经审查，因停工给C公司造成合理损失461　700元，工程经监理单位验收合格。

在合同履行过程中产生纠纷，C公司以S公司拖欠工程款，且长期停工的行为已构成根本性违约为由，诉至原审法院，请求判令解除双方之间的《施工合同》，并判令S公司支付尚欠的工程款以及停工损失费等费用。

争议焦点

承包人法定解除权的行使。

裁判意见

一审法院认为：尽管双方明确约定S公司有停工的权利，但S公司的长期停工使C公司无法预见工程进度，已经影响到整个工程的正常进行。S公司的长期停工已使双方订立的合同目的无法实现。此外，S公司未按约支付2008年7月至8月间的围堰工程款及其他工程款，C公司在2008年8月至12月间发函催收包括保留价在内的工程款项后，S公司仍不予支付。因此，根据《合同法》第94条第1款第3、4项和《施工合同司法解释》第9条第1款第1项的规定，S公司的长期停工及迟延支付合同价款行为符合法定解除条件，C公司诉请解除《施工合同》具备事实和法律依据，予以支持。

二审法院基本同意了一审法院的观点。

主题案例2

ZY第二工程有限公司与福建XH冶金散装码头有限公司码头建造合同纠纷案^[68]

案情回顾

本案当事人ZY第二工程公司、XH公司于2007年7月12日在福州签订《福州港松下港区18＃、19＃泊位水工工程建筑施工合同》（下称《施工合同》），约定XH公司“开通公共通道与施工场地的道路，……并保证施工期间畅通。……协助解决对承包人（第二工程公司）施工有干扰的外部条件”，疏港公路系连接公共通道与施工场地之间的道路。本案合同签订前，第二工程公司进场时已具备通行条件。但2008年5月7日，发生疏港公路施工人员与村民的群体冲突事件，道路被堵。经XH公司多次向各有关部门反映问题，积极协调解决问题，道路于7月10日重新疏通。8月1日，第二工程公司向XH公司发出《解除合同通知函》，提出解除施工合同等要求。由于XH公司不同意解除合同，第二工程公司诉至法院，提出解除合同等诉讼请求。

争议焦点

承包人法定解除权的行使。

裁判意见

一审法院认为：根据合同约定，XH公司负有保证道路在施工期间畅通的义务，施工期间发生了道路不畅通的状况且持续了数月时间，应认定XH公司违反了该保证义务，构成了债务的迟延履行。但迟延履行的债务须为合同的主要债务。合同的主要债务是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同基本类型的基本义务。案涉建筑施工合同中，保持道路畅通并不属于发包方的主要债务，因此，第二工程公司无权依据《合同法》第94条第3项的规定解除合同。

对于次要债务的迟延履行，根据《合同法》第94条第4项的规定解除合同，应以迟延履行“致使不能实现合同目的”为条件，即迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过期限履行债务，会使合同目的无法实现。疏港公路原已具备通行条件，后因村民的阻扰行为导致不畅通，XH公司未在约定期限内完成疏通，因此其构成迟延履行，但是未达到“致使不能实现合同目的”的条件，因此第二工程公司也无权根据《合同法》第94条第4项的规定，要求解除合同。

自发生村民阻扰施工的群体纠纷事件，疏港公路被堵后，XH公司多次向各有关部门反映问题，积极协调解决问题，履行了合同中约定的“协助解决对承包人施工有干扰的外部条件”的义务，不存在不履行合同约定的协助义务的情形。因此，第二工程公司无权根据《施工合同司法解释》第9条第3项规定解除合同。

二审法院的意见与一审法院基本一致。

评析探讨

主题案例1和2均是关于承包人法定解除权的行使。法定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。^[69]法定解除需满足法定的解除条件，解除条件有一般条件和特殊条件之分，前者适用于所有合同，后者适用于具体的合同，《施工合同司法解释》即就建设工程施工合同的解除设定了专门的解除条件。就一般解除条件来讲，又可以分为因客观原因履行不能而解除和因违约行为导致的解除两类，^[70]《合同法》第94条即作两类对合同法定解除条件进行了划分，该条第1项“因不可抗力致使不能实现合同目的”即规定的是因客观原因而解除的条件，第2项至第4项则是因违约行为导致的解除合同的条件。《施工合同司法解释》第8、9条的规定是《合同法》第94条关于法定解除权规定适用于建设施工合同的具体化，其目的是通过明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合同全面实际履行。^[71]

《合同法》以合同神圣及合同严守为原则，强调合同的法律约束力，要求当事人依约履行合同债务，不得擅自变更或者解除合同。^[72]法定解除体现了法律对合同自由干预，^[73]因此，法定解除条件十分严格。但是合同有效成立以后，有时会因主观或者客观情况的变化，使得双方或者一方的合同目的不能实现，如果仍固守合同约束力，不仅于一方或者双方当事人无益，甚至对社会整体利益也无任何增益，因此为合同设定法定解除条件允许当事人依法解除合同实属必要。^[74]故，不可抗力达到不能实现合同目的的程度，而违约行为构成根本违约的，当事人可以依法解除合同。依据《施工合同司法解释》第9条，承包人有权就发包人的违约行为解除建设工程施工合同的情形有三种：1．发包人未按约定支付工程价款；2．发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；3．发包人不履行合同约定的协助义务等情形。但是发包人前述各违约情形需达到使得承包人无法施工的程度，且在催告的合理期限内发包人仍未履行相应义务，承包人方可解除合同。

主题案例1中，S公司的长期停工已使双方订立的合同目的无法实现，满足了《合同法》第94条第1款第4项所规定的“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的合同解除条件。另外，S公司未按约支付2008年7月至8月间的围堰工程款及其他工程款，且C公司经发函催收后，S公司仍不予支付，符合《合同法》第94条第1款第3项设定的解除条件———“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及《施工合同司法解释》第9条所规定的第一种情形。因此，C公司有权解除《施工合同》。

而主题案例2中，2008年8月1日，ZY第二工程公司向XH公司发出《解除合同通知函》即是在诉讼外以书面通知的方式解除合同，其后，ZY第二工程有限公司又在诉讼中提出解除合同的请求，这两种方式均符合法律的规定。但是尽管施工期间发生了道路不畅通的状况且持续了数月时间，XH公司违反了该保证义务，构成了债务的迟延履行，但是该义务并非主要义务且未达到根本违约的程度。另外，群体纠纷事件疏港公路被堵后，XH公司多次向各有关部门反映问题，积极协调解决问题，履行了合同中约定的“协助解决对承包人施工有干扰的外部条件”的义务，不存在不履行合同约定的协助义务的情形。因此两级法院均认为承包人第二工程公司无权解除涉案合同。

主题案例3

重庆某某地产有限公司与重庆某某电力有限公司建设工程施工合同纠纷案^[75]

案情回顾

重庆某某地产、某某电力有限公司于2005年10月27日签订电气安装工程施工承包合同。合同签订后，某某地产按照合同约定向某某电力支付了50万元工程预付款。

某某电力在完成施工用电、通电及搭火等部分工作后停止了施工。某某地产于2007年1月15日、1月30日两次函告某某电力，要求其进场恢复施工，但某某电力一直未进场恢复施工。

后某某地产诉至法院，请求解除双方于2005年10月27日签订的电气安装工程承包合同，并要求某某电力返还某某地产工程款，另外要求某某电力向其赔偿损失。

争议焦点

发包人的法定解除权以及承包合同解除后的责任承担。

裁判意见

一审法院认为：某某电力在某某地产两次发函催促进场恢复施工，仍不进场施工，其行为已表明不愿履行该合同的主要义务。故依据《施工合同司法解释》第8条第1项，对某某地产要求解除合同的诉请予以支持。《合同法》第97条规定：合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。合同解除具有溯及力，原则上对已经履行的部分应当恢复原状。但本案系建设工程施工合同纠纷，已经完成的工程客观上不适宜恢复原状，应进行折价补偿。某某电力应向某某地产返还工程预付款。另外，某某电力在某某地产两次书面催告后仍不进场施工，是导致合同解除的根本性违约行为，因此某某电力承担赔偿责任。

二审法院在争议焦点上的意见与一审法院一致。

评析探讨

关于合同解除的效果，即合同解除是否具有溯及力，在理论上历来有不同观点，主要有直接效果说、间接效果说、折中说等三种不同的学说。直接效果说认为，合同效力因解除而自始溯及消灭，与未订立合同时相同，未履行债务当然消灭，已履行债务则因欠缺法律上原因，应依不当得利返还；^[76]间接效果说认为解除并不能消灭合同关系，仅具有阻止其效力的作用，对于尚未履行的债务，产生拒绝履行抗辩权，对已经履行的债务，产生新返还请求权；^[77]折中说认为对于尚未履行的债务自解除时消灭，对于已经履行的债务并不消灭而是发生新的返还债务。^[78]我国通说是直接效果说。^[79]

《合同法》第97条规定，对于合同解除前已经履行的部分处理视履行情况和合同性质而不同。就“合同性质”而言，一般来讲以使用标的为内容的继续性合同、以行为为标的的合同、涉及善意第三人利益的合同等性质的合同不宜赋予合同解除以溯及力。^[80]就“履行情况”而言，主要是指履行部分对债权的影响，如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定采用恢复原状，但如果债务人已经履行的部分，对债权人根本没有意义，则可以请求恢复原状。^[81]就建设工程施工合同而言，在承包人已经完成主体工程的情况下，发包人行使法定解除权解除建设工程承包合同的，如果要求恢复原状会造成资源的极大浪费，对双方当事人均无益处。因此，《施工合同司法解释》第10条否定了建设工程承包合同的解除的溯及力并不要求以恢复原状的方式进行处理：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”

本案中，双方解除建设工程施工合同后，由于已经完成的工程客观上不适宜恢复原状，因此应以折价补偿的措施进行补救，即发包人某某地产应就已经完成的工程对某某电力进行折价补偿。但是，对于某某地产已经向某某电力支付的工程预付款，依据其性质是可以恢复原状的，因此某某电力应向某某地产返还工程预付款。

另外，由于在合同解除前合同已经依法成立生效，当一方当事人违反合同的，就应当根据法律的规定承担债务不履行的责任。因此前述《合同法》第97条及《施工合同司法解释》第10条均规定，合同解除与损害赔偿是可以并存的。^[82]本案中，某某电力在某某地产两次书面催告后仍不进场施工的根本性违约行为导致了合同解除，因此某某电力承担赔偿责任。