上书四川省人民政府法制办的公开信

三、上书四川省人民政府法制办的公开信

四川省人民政府法制办：

我们在代理李××诉成都市劳动和社会保障局行政诉讼案件中，认为成都市劳动和社会保障局在工伤认定中所援引的川劳社函 [2003] 261号复函与劳动法及宪法冲突，特提请四川省人民政府法制办对其合法性予以审查。

川劳社函 [2003] 261号主要条文如下：“退休（含退职）人员和超过法定劳动年龄（指超过国家法定退休年龄）的人员，在务工中发生的伤害事故，其劳动关系不确立，不属于《劳动法》及相关法规的调整范围，其伤亡性质认定申请劳动保障部门不应受理。这类人员在务工中发生的伤害，应依照其他法规规定处理。”

我们认为川劳社函 [2003] 261号复函这一规范性文件否定了退休（含退职）人员和超过法定劳动年龄（指超过国家法定退休年龄）的人员与用人单位建立的用工关系是劳动关系，实质上也就否定了退休（含退职）人员和超过法定劳动年龄（指超过国家法定退休年龄）的人员拥有劳动权，否定了超龄人员享有受《劳动法》保护的权利。

我们认为川劳社函 [2003] 261号复函这一规范性文件与上位法抵触且与国情不符，事实与理由如下：

一、劳动者（包括退休人员和超过法定劳动年龄的人员）享有劳动的权利。

劳动权是中华人民共和国公民的一项基本权利。《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这一条款以宪法的名义确立了公民的这一权利。我国的《劳动法》对公民的这一权利进一步进行了维护，《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。对于劳动者的年龄限制，劳动法的唯一规定见《劳动法》第十五条第一款“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”。故据此，十六周岁以上的中华人民共和国公民（包括超龄劳动者）都享有劳动的权利。

劳动权是基本人权中的一种。生存是人类的第一公理，劳动权源于生存问题，目的在于凭借工作机会保障其生存。基于此，安东·门格尔说：“劳动权是应当与现代司法秩序结合的生存权的一种”。

自《魏玛宪法》把实现公民的劳动权当成国家的政治性义务以来，世界各国（包括我国）纷纷将劳动权的保障作为公民基本权利保障的内容之一。如1946年《日本宪法》第27条规定：“国民均有劳动的权利与义务。”1947年《意大利宪法》第四条规定：“共和国承认全体公民均享有劳动权。”

劳动权的国际法律保障已通过长时间努力构建得比较健全。我国已经参加其中的绝大多数。其中如1948年的《世界人权宣言》规定：“人人有权工作、自由选择职业……”《经济、社会和文化权利国际公约》第六条规定：“缔约各国承认工作权，包括人人应有机会凭借自由选择和接受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。”

故超龄人员拥有劳动权是我国劳动法和宪法赋予劳动者的权利。

二、超龄劳动者与用人单位建立的用工关系是劳动关系。

劳动法第二条第二款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”超龄劳动者既然享有劳动的权利，其与中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）形成的用工关系自然应受到劳动法的调整。

劳动关系的确认应该基于以下条件：一、用人单位的主体合法；二、劳动者有劳动权利能力和劳动行为能力。未满十六岁的未成年人依照我国劳动法的规定不能作为劳动者，即不具有劳动行为能力。但所谓的超龄人员不存在所谓不具有劳动行为能力的情形。

川劳社函 [2003] 261号复函混淆了法定退休年龄和法定劳动年龄的区别。它将法定退休年龄等同于法定劳动年龄，认为达到法定退休年龄就丧失了劳动的权利就不应当与用人单位建立劳动关系。停止劳动是退休人员的一项权利而非义务。权利的最大特点是权利人可选择接受或放弃。川劳社函 [2003] 261号复函的这种认识和做法无法律依据和事实依据，实际上剥夺了劳动者在一定年龄界限之后的劳动权。

三、超龄劳动者与用人单位建立了劳动关系，且发生了应当认定为工伤的法定事实，就应认定为工伤，并享受工伤保险待遇。

超龄劳动者与用人单位建立了劳动关系之后，根据劳动法第三条的规定，应当享有作为劳动者所享有的劳动者的权利。《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

工伤认定是指劳动行政主管部门根据用人单位或劳动者及其亲属的申请，对劳动者负伤、致残、死亡的形成做出因工或非因工性质认定的行政行为。认定劳动者为工伤应符合两个前提条件：一是劳动者与企业（包括个体经济组织）之间存在劳动关系（包括事实劳动关系）；二是符合《工伤保险条例》第十四条所列举的应当认定为工伤的七种情形之一的客观事实。满足这两个前提，就应当认定该劳动者的负伤、致残、死亡形成工伤或工亡。

川劳社函 [2003] 261号复函否定了超龄劳动者的劳动权，否定了与用人单位建立劳动关系的权利，自然也就否定了超龄劳动者作为劳动者享有工伤保险的权利。

四、川劳社函 [2003] 261号复函与上位法抵触。

首先，从企业职工的主体范围来看，超龄人员仍然可以成为企业（包括私营企业、个体工商户）的职工。超龄人员与用人单位建立劳动关系，在劳动法的保护范围之列。根据《劳动法》第二条、《工伤保险条例》第二条的规定，在我国境内的各类企业、个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者均适用劳动法；我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。中共中央办公厅、国务院办公厅曾下发了（中办发）[1986] 32号《关于发挥离休退休专业技术人员作用的暂行规定》和（中办发）[2005] 9号《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》两个文件，规定了“离休、退休专业技术人员在外单位受聘期间，如发生工伤事故，聘用单位应按本单位人员待遇负责妥善处理”。此外，《条例》第十六条规定了不得认定为工伤的三种情形，其中并没有将超龄人员列举在内。

根据上述规定，中共中央的文件承认超龄人员可以成为与用人单位建立劳动关系的劳动者，并可以参照工伤保险待遇的有关规定予以处理。虽然川劳社函 [2003] 261号复函涉及的不仅仅是这两个中央文件中所指的离退休人员，也还包括超龄农民工和其他超龄但不享有退休金的人员。但超龄农民工和其他超龄但不享有退休金的人员与离退休人员在性质上应当是一致的，都属于达到法定退休年龄的超龄劳动者，在适用法律和政策上不应当有区别。

川劳社函 [2003] 261号复函的规定，与《劳动法》、《工伤保险条例》、中央政策等上位规定不符的，根据上位法优于下位法的原则，应当服从国家上位法规定，否则即为违法，其行为则为无效。

五、川劳社函 [2003] 261号复函与我国国情不符。

从我国目前的国情来看，也不应当将超龄人员排除在劳动者和认定工伤主体范围之外。我国当今的社会保障机制还不健全，达到法定退休年龄的职工中许多人有父母需要赡养，有未独立的儿女需要支持，退休工资往往不足以支持其基本生活所需。而这个年龄段的农民的条件就更差了。所以，现实的情况就是超龄人员为了维持生计仍然是劳动大军中的不容忽视的一部分。让超龄人员失去劳动法和工伤保险机制的保护，受到伤害的只是劳动者自己，也容易引发社会不稳定因素。

有人说：超龄人员参加工作挤占了其他劳动者的工作机会，故不应当保障超龄劳动者的劳动权益，从而驱使超龄劳动者退出就业市场。但实际上从利益驱动的角度来看，如果不法用人单位发现雇用超龄人员而不用承担劳动法对用人单位规定的种种义务，从而降低劳动力支付成本的话，其结果将不是超龄人员不被雇用，将工作岗位留给了其他人员，而是不法用人单位反而大量雇用超龄人员并让他们承担工作中本应由劳动单位承担的风险。

况且我国即将进入未富先老的老龄社会，届时劳动人口将严重不足，超龄人员继续工作将是许多人、许多家庭不得不做出的选择。

最后，恳请四川省人民政府法制办对川劳社函 [2003] 261号复函进行合法性审查。

此致

杜雪　北京中银律师事务所四川分所

亢颖　北京中银律师事务所四川分所

2007年5月10日