立法步骤及重点

（一）立法步骤及重点

1.单独立法时机尚不成熟。

在前文讨论中，可以看到，英美法系和大陆法系对行政诉讼证据合法性审查采用了不同的规制模式:英美法系国家多采取单独在证据法中对证据可采性进行集中规定，并适用行政程序法的有关内容，借此指导行政诉讼证据合法性的审查；大陆法系国家则多在诉讼法中确立法官采纳证据的标准，也准用行政程序法的有关内容，通过对法官自由裁量权的限制，实现对行政诉讼证据合法性的审查。我国进行行政诉讼证据合法性规制采用单独证据立法的方式还是在诉讼法中把证据问题当成一个特殊问题单独成章对待，在理论上依然有讨论的必要。有学者认为，应当单独立法，并且认为证据立法如果起点低，以后漏洞就会较大。^[41]但笔者认为，中国单独制定证据法的时机尚未成熟，诚如另一位学者指出，一个国家的证据制度是否健全，不取决于是否有一部独立的证据法。^[42]证据法典有自己特殊的调整对象，在理论研究尚在起步阶段的情况下，证据法典草率出台，不如首先在行政诉讼法中对证据制度进行完善性修正，增设有关内容，等时机成熟后再考虑单独证据立法。本文认为，当下对行政诉讼证据合法性的规制模式选择在诉讼法中进行单独规定为佳。另外，对行政诉讼证据合法性规制还有特殊之处，就是行政程序法的立法需要。行政程序法作为实体和程序兼备之法，对行政诉讼证据合法性的规制作用十分重要，行政程序法的全面完善也是应有之义。

2.立法规制重点在证据资格，而非取证行为。

现行《行政诉讼法》强调“被告在行政诉讼中不得自行取证”，笔者认为，这种规制重点的选择似有不妥。被告享有行政权，取证是行政权的一部分，取证权不是行政诉讼法的调整对象。证据法重点规制的是证据资格，不应当规定禁止或者提倡某种取证行为，而是应当规定不同行为取得的材料的法律后果——证据资格的有无。我们建议，《行政诉讼法》第33条应改为:“被告在行政行为作出后收集的材料，不得作为证据。”同时确立证据制度中以证据资格为规制的重心。建议立法表述为:“行政诉讼证据的证据资格有无，从证据的合法性和关联性具备与否进行判断。”

3.表述方式采用正面的概括式和列举式两种。

我们主张，在行政诉讼法第五章证据篇中，采用正面的概括式和列举式两种，共同规定证据合法性。从立法技术上讲，对一个事物范畴的界定，既可用肯定式即抽象出该事物的整体特征作为范畴来界定，亦可从否定式即在一定范畴内对不符合该事物特征者予以明确的排除来界定之。由于证据本身的复杂性，列举式一定有不穷尽之处，不如采用正面的概括规定，作为证据合法性审查的总体原则。但为了方便操作，可以对诸证据合法性审查规则予以明确列举，并对规则之例外情形也列举排除。