国外专有技术制度的演进与比较

三、国外专有技术制度的演进与比较

1．国外专有技术制度的演进

专有技术这个术语译自英文中的“Know-how”，其基本含义为“知道如何去做”。它最早是人们对中世纪作坊中师傅向徒弟传授技艺的统称。作为书面语言使用于1838年7月14日美国《纽约》杂志。而作为法律用语见诸于判例中，则为1944年美国纽约高等法院关于费尔查尔德引擎及飞机公司诉考克斯一案的判决。20世纪50年代后，该词逐渐在商业领域推广。1958年10月17~18日，世界知识产权组织（WIPO）的会议报告中首次定义专有技术为“关于产品制造的方法和技术实施的全部知识、诀窍和经验”。国际商会德国小组在国际商会1958年5月27~28日会议上发言，也对专有技术进行了进一步的阐述：“专有技术的含义基本上相当于反竞争限制法第二十一条所定下的定义，即未受法律保护的发明成果、制造方法、设计以及其他成果”。1964年，世界知识产权组织国际局在拟订的《发展中国家发明示范法》中，也提到了专有技术，并将它定义为：“有关制造工序，及产业技术的使用和知识”。1969年国际联盟在布达佩斯召开保护工业产权会议上通过了匈牙利代表团就“专有技术”定义的提案，提案认为：“专有技术是指享有一定价值的，可以利用的，为有限范围的专家知道的，未在任何地方公开过其完形的和未作为工业产权取得任何形式保护的技术、经验、数据、方法或者其组合。”

至此，专有技术的定义已经发展得比较完备了。但专有技术作为一类未公之于世的秘密的专有权，早在封建社会或更早的奴隶社会就产生了。祖传秘方、家传绝技之类都属于专有技术的雏形，它们都要早于专利制度。但专利的产生并不排除这些古已有之的东西。如果发明人并不想公开他的发明，他仍可以采取保密的方式享有实际上的专有权。这样他的发明也可以算做是专有技术，他可以签署合同转让他的发明以获取经济利益。即使已经获得专利的发明，其中也可能有一些关键性的技巧，一些可以取得最大经济效益的实施方案，并未在专利说明书中予以披露，它们被作为秘密保留了下来。这种保留，一般以不妨碍通过专利审查为限。而这样保留下来的秘密，正是专有技术的一种。

在国外专利被认为是一种“对物权”，而专有技术被认为是一种“对人权”。“对物权”依据专门的单行法保护（如专利法、商标法、版权法），它是一种“法定专有权”；“对人权”则靠侵权法或合同法的一般规则保护，它是一种“自然专有权”。法定专有权在保护期内始终有效，自然专有权则根据权利人能够保密多久，来决定保护期和效力。多年以来，许多国家的法律只承认专有技术可以许可给别人使用，但不承认它可以转让。理由是：只有一般知识产权可以从一人手中转移到另一人手中，而秘密权利虽然能在合同中写明“已转让”，但只要发明人神经健全，就忘不掉自己的秘密。为了适应贸易活动的需要，英国下议院法律委员会在1981年11月的一份报告中，建议从法律上允许秘密权利以“特殊形式”转让，以示区别于一般知识产权的转让。随后，在其他国家的法律中，也准备增加保护秘密权利的内容。如日本在1991年的《刑法》修改草案第三百二十二条中，增加了对泄露商业秘密实行惩罚的规定，这使秘密权利在日本成为一种靠刑法来维护的民事权利。同时日本法学界还提出了订立保护秘密权利的单行法的意见。

专有技术不像专利那样受到专门法律的保护，它在法律上受保护的程度差得多。在过去，几乎没有任何国家使用专门法律来保护专有技术。例如，欧洲经济共同体1984年的《许可证合同条例》规定：专利许可证的许可人有权限制被许可人的活动，有权禁止被许可人超出合同范围利用专利，如果超出了，则按侵权论处。但同一个法案却规定：如果被许可人超出合同范围利用了许可证中包含的专有技术，则只需增付使用费，而不能以侵权论处。这个法案还规定：许可证中的专利仅在合同有效期内可以利用，而许可证中的专有技术则在合同中止（或终止）后的一段“合理时间”内，仍可以继续利用。在发生权利冲突时，专有技术的处境就更糟了。一项专有技术可能由不同的两方、三方甚至更多的人分别占有着，只要他们彼此独立、互相保密，也对外保密，他们各自的专有权就都有效。所有国家的专利法以及一切有关的国际公约，都排斥了“双重专利”（即由两方以上的人分别占有同一专利）的可能性，但是，却没有一项条款是排斥“双重专有技术”的，由此可见，专有技术的法律保护程度的确不可以与专利相提并论。直到今天，各国专有技术的法律保护都还相当脆弱，而且也都还没有一部专门保护专有技术的单行法出现。

虽然没有专门保护专有技术的单行法出现，但是随着法律体系的不断完善，我们可以运用合同法、民法、刑法、反不正当竞争法及工业产权法中的有关规定来对专有技术实施间接保护，以捍卫受让方和转让方双方的权利。

日本专有技术制度的发展历程大致如下：1968年，日本的“公平贸易委员会”颁布的《国际许可证合同审查标准》的第二部分中，有这样一条：对于专利或实用新型许可证合同的审查标准，也适用于专有技术许可证。联邦德国也在它的《不公平竞争法》第二十一条中，包含有专有技术保护可适用于哪些条款的规定。至于英美法系国家，主要是靠普通法来保护专有技术。在20世纪的新技术革命中，专有技术在技术市场上的地位又进一步发生了变化。在20世纪70年代末，联合国世界知识产权组织就首先在《发展中国家发明示范法》中，把专有技术作为一个重要内容作了一系列专门的规定。1981年英国提出了要制定保护专有技术的专门法律的问题，并公布了该法的草案纲目。1983年，瑞典的法律委员会提议以专门的“商业秘密法”（在瑞典，商业秘密被当作技术秘密的同义词）取代以往靠不公平竞争法保护专有技术的做法。该委员会建议在专门法中重点规定侵犯专有技术权应负何种民事责任乃至刑事责任。1984年，加拿大（设在埃德蒙顿EDMONTON）的“法学研究与法律改革协会”也提出了订立保护专有技术的专门法律的提议。1984年颁布的欧洲经济共同体《许可证合同条例》，实际上是一部把专利许可证和专有技术许可证合并作出规定的跨国法。此外，日本、德国的法学研究机构，在20世纪末期也都提出了制定专门的专有技术法的建议。随后，各国也都开始考虑制定单行法来保护专有技术。

2．国外专有技术制度的比较

英美法系国家，主要是靠普通法来保护专有技术。对专有技术的保护主要是通过合同法、民法、刑法、反不正当竞争法及工业产权法中的有关规定对专有技术实施间接保护。

（1）德国的专有技术制度

德国于1909年颁布并于1970年修改的《防止不正当竞争法》规定：“凡职员、工人或学徒，于雇佣关系存续中，以竞争目的或图自己的私利或意图加害于工商业经营的主体，将其因雇佣关系所受托或得悉的商业上或经营上的秘密，无正当理由而泄露于他人者，处三年以下有期徒刑或并科罚金”。该法还规定：“对于引诱他人窃取上述秘密者，亦处以两年以上有期徒刑或并科罚金”。

这项法规规定了惩罚那些为了竞争或自私自利目的，在业务交往中擅自滥用提供给他的保密样品或技术规范（特别是图纸、模型、样板、试样和配方等）或将它们泄露给别人的人，其中也包括获取保密样品或技术规范并加以利用的人。专有技术所有人有权援引反不正当竞争法，对侵害者提出指控，一旦指控成立，侵害者除要赔偿经济损失外，还可能承担刑事责任。但是，援引不正当竞争法必须要满足一个条件，即原告与被告之间须存在着竞争关系并处于竞争状况。

《德国民法典》第八百三十二条规定：“凡因故意或过失对他人生命、身体健康、所有权及其其他权利造成不法侵害者，侵权人必须要承担赔偿损失的责任”。这其实是通过民法对专有技术进行保护。

（2）墨西哥的专有技术制度

墨西哥在1991年6月28日公布了经过修改的《促进和保护工业产权法》，首次把专有技术列入工业产权的保护范围，并对专有技术提供了充分的、较强有力的保护。该法第二百二十三条规定：“凡未经工商秘密持有人同意，为自己和第三方获取经济利益，或为了达到损害工商秘密所有人的目的，向第三方泄露工商秘密，或是非法盗用他人工商秘密，非法使用他人工商秘密， 均属于犯罪行为，可处以2~6年监禁，还可并处罚金。”这是首次将专有技术列入工业产权保护范围，它对专有技术提供了较为充分、较强有力的保护，这是对保护专有技术法律制度的一个突破。世界知识产权组织在其制定的《专利权示范法草案》中，对专有技术取得保护的条件、构成侵害专有技术的行为以及对侵犯专有技术的救济方法也作了有关的规定。

（3）日本的专有技术制度

日本在修改刑法草案中增列了泄露企业秘密罪，明确规定：“凡企业的职员或其他从业人员，无正当理由泄露该企业的生产方式或其他有关技术的秘密与第三人者，处三年以下惩役或50万日元以下罚金”。在现代科学技术迅速发展的条件下，专有技术和工商秘密在竞争中的地位和作用日益重要，它的泄露不仅使企业遭受损失，甚至使国家处于不利的境地，通过刑法给侵害专有技术和工商秘密的行为予以制裁，加强了专有技术的保护。

《日本民法典》第七百零九条规定：“故意或者过失侵害他人权利而造成的损失，侵权人承担赔偿责任。”这是通过民法来保护专有技术。

（4）法国的专有技术制度

法国通过民法和刑法来保护专有技术。

《法国民法典》第一千三百八十二条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，该对他人负赔偿责任。”

法国《刑法典》第四百一十八条规定：“公司经理、雇员或工人将其在受雇期间了解的秘密泄露或企图泄露给外人或在外国居住的法国人，判2~5年徒刑，并课以罚款1800~7200法郎。”

（5）瑞士的专有技术制度

瑞士的专有技术制度比较完善，它通过代理法、公司法、版权法、反不正当竞争法、刑法等间接地保护专有技术。

代理法：债务法第四百一十八条规定，代理人不得将信托给代理人的或者在代理关系存续期间知悉的商业秘密，予以使用或者告知他人。在代理关系终止以后，代理人继续受秘密义务的约束，不受限制。

公司法：根据债务法第六百九十七条规定，任何股东都有权要求董事会提供有关公司事务的信息。但是，如果因此而使公司的专有技术或商业秘密受到威胁，可以拒绝提供。专有技术常常表现为书面的或者计算机的可读形式（如技术图纸、图表等），因而只要符合版权法的作品条件就受版权法的保护。因此，尽管版权法并不直接保护专有技术，但通过保护由专有技术物化而成的可视形式，对未经授权向第三人的披露提供救济。

反不正当竞争法：1986年12月19日颁布的瑞士反不正当竞争法，对有关商业秘密和专有技术的一些不正当竞争活动提供了救济。公开的专有技术可以受第五条的保护，即在具体情况下，禁止利用第三人的工作成果。该条要求，工作成果应该是已经物化为文件形式或者其他看得见的客体，如计算机程序、磁带等。而且，为符合该条的保护条件，工作成果必须是违反公平竞争原则的方式取得或者实现，如违反信托，或者未经自身相应的努力，通过技术方式复制他人的产品。第六条规定，通过间谍或者其他非法手段知悉专有技术时，禁止其使用或者向第三人转让。第九条规定，受不正当竞争行为影响或者威胁的人可根据本条要求：取消正在发生的侵权行为；如果侵害行为继续有损害后果，对侵害行为的非法性作出宣告判决。此外，还可以根据侵权行为法请求损害赔偿或者补偿。

刑法：根据瑞士刑法典的规定，泄露根据法律或者合同所信托的商业秘密（包括专有技术），构成犯罪，可处以三年以下监禁或者4万瑞士法郎以下的罚金。利用此中商业秘密的亦同。为外国政府机构、外国组织或者私人企业或者代理人刺探商业秘密的，判处监禁。

可以看出瑞士的专有技术制度比较完备，可以通过其他的许多法律来对专有技术加以保护。

（6）美国的专有技术制度

美国的《侵权行为重述》对侵害专有技术的行为视为侵害了工商秘密来处理，侵犯他人的秘密技术构成侵权行为，受损方可以侵权行为为理由对侵权者起诉，原告只要证明第三者以非法手段取得或使用了他的秘密技术，就可以要求被告赔偿损失，而不需要原告与被告之间存在合同关系为前提。法院将根据防止侵权行为法为依据来作出裁决，从而使专有技术得到保护。

美国《联邦刑法典》规定：“在洲际贸易中，凡盗窃、强占或以诈骗手段获取货物、物品、商品、有价证券、现金，其价值在5 000美元以上，即构成犯罪”。美国法院的司法判例对此的解释为，工商秘密也包括在货物、物品和商品的范围之内。

（7）英国的专有技术制度

1981年，英国国会授权的法律委员会将其9年的研究成果，长达15万字的《关于“保护秘密权利法”立法保护》提交国会。该报告建议将专有技术作为一种“特殊产权”对待，对侵犯专有技术的行为予以法律制裁。