假冒注册商标罪在司法实践中的问题及对策

第五节　假冒注册商标罪在司法实践中的问题及对策

综合上述论述和调研中的情况，我们将处理假冒注册商标罪在司法实践中常遇到的问题及对策意见概括如下：

一、如何理解假冒注册商标罪中的“同一种商品”和“相同的商标”

刑法第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重就构成犯罪。同一种商品是指完全相同的商品或者同一品种的商品或者同一商品名称的商品，在商品的性质和用途上基本相同。在对商标进行审查时，应当区分同一种商品的概念并不是指完全一样的相同商品。同一种商品包括三种情况：（1）完全相同的商品；（2）同一品种的商品；（3）同一商品名称的商品。我们认为认定是否属于同一种商品的重要标准之一在于商品品名是否相同，并不要求其实用性能完全相同，此外，即使商品品名完全不同，但如其实用性能及范围相同，也可以认定为同一种商品。因此对何谓同一种商品，应当参照民事分类标准，结合商品分类表对商品的分类，由法官进行实质性审查。按照《国际商品分类表》的分类标准，所有的商品按照类、组、种三个级次进行了分类，共分34类，同一种商品就是同一种目下所列的商品。在“同一种商品”上使用不仅包括在同一种商品本体上使用，而且还包括在与商品有关的包装、单证等方面使用。因而未经商标所有人许可，在除商品本体以外的其他与商品有关的方面使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，应当以假冒注册商标罪论处。有的学者认为，同一种商品就是完全一样的商品，这种观点确定的范围太死，不利于有效打击商标类犯罪，应当做到“严而不厉”，降低起刑标准，刑罚上可以从轻。

例如，1999年12月，中山市发现一个假冒某注册商标生产饮料的工厂，查获成品冒牌饮料4356瓶，以及4万个空瓶。这种饮料与正品饮料属于同一种的商品。

如何理解“相同的商标”？在审判实践中对此问题的理解不同，往往会导致裁判结果的相差甚远。刑法学者们对此问题有两种不同的观点，一种是所谓的狭义说，是指内容完全相同的商标，即文字商标的名称完全相同、图形商标的图形相同、混合商标的名称和图形均相同。另一种是广义说，即相同的商标是指内容完全相同或基本相同的商标。比较客观的标准认为，“相同的商标”一般是指与注册商标的字母、文字、图形、数字、颜色、三维标志或者组合完全一致的商标。在认定是否属于相同的商标时，只要足以以假乱真，一般人用肉眼难以辨别，容易将侵权产品误认为注册商标的产品即可，由于制作工艺等原因而致假冒商标的大小、比例等方面与被侵权商标有所误差，不影响对相同的商标的认定。

国家工商行政管理局商标局《关于商标行政执法中若干问题的意见》工商标字［1999］第331号第五条中规定：“相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉上无差别。”最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条认为商标法第52条第（一）项规定的“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。这些规定在刑事执法中可以适用。

二、驰名商标的司法认定

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》（以下简称《标准》）第61条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人驰名商标相同的商标，无论非法经营额多少，都可以追究刑事责任。该《标准》对假冒他人驰名商标或者人用药品商标行为的追诉标准明显严于其他假冒注册商标的行为。但是在司法实践中，由谁来认定驰名商标？驰名商标的标准是什么？国外著名品牌是否属于驰名商标？这一系列问题在司法实践中很难掌握。《中华人民共和国商标法》第14条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”至于驰名商标认定的权限问题，1998年12月3日修订后的《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条规定，驰名商标的认定和管理工作由国家工商行政管理局负责，任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。经查，国家工商行政管理局曾经在1995年、1998年和2000年颁布了所认定的驰名商标名单。工商行政管理部门所认定的驰名商标注册人都是在国内注册的。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款第2项规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。认定驰名商标，应当依照商标法第14条的规定进行。”人民法院可以就具体个案对商标十分驰名进行认定。但是，审判刑事案件的法官能否对其审理的刑事案件涉及的商标作出是否驰名的认定，有待最高人民法院作司法解释时慎重考虑。何况，《驰名商标认定和管理暂行规定》与最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》在认定驰名商标的权限上是有矛盾的。我们认为，审理刑事案件时，认定是否属于驰名商标应当以国家工商局和法院的生效民事判决为准，刑事审判人员不宜自行认定驰名商标。如果有必要就某个商标是否属于驰名商标由法院来确认，也应当由有关中级法院的知识产权庭来确认。

关于什么中“相关公众”的问题，最高人民法院2002年10月12日法释［2002］32号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，商标法所称“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

三、关于未注册的驰名商标是否应当受到刑法保护的问题

1998年12月3日修订后的《驰名商标认定和管理暂行规定》第二条解释，驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。我国《商标法》第13条规定了对驰名商标的保护，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据这个规定，驰名商标应当包括未注册商标。由于商标法的修改晚于《驰名商标认定和管理暂行规定》。所以驰名商标概念应当根据商标法的规定修改为：驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标和未注册商标。

未注册的驰名商标是否应当受到现行刑法保护呢？我们认为没有受到现行刑法保护。因为现行刑法第213条规定，“未经注册商标所有人许可……”可见，我国刑法只保护注册商标。至于将来修改刑法有无必要将未注册的驰名商标纳入刑法保护范围，我们也持否定的态度。因为，TRIPS协议要求各签约国对未注册的驰名商标的保护是，对侵犯未注册驰名商标的情况，予以拒绝注册或撤销注册，并禁止使用。并未要求刑法保护。而且，未注册商标是否驰名商标，需要法院认定。如果公诉机关或者被侵权人按照刑事案件起诉，就等于他们已经认定了某商标是驰名商标，这种做法显然不符合驰名商标的认定程序和刑事诉讼中的无罪推定原则。

四、非法经营额的认定问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定中规定了个人或者单位假冒他人注册商标，非法经营额分别在5万元以上或者15万元以上的，就要追究刑事责任。在司法实践中，对“非法经营额”的范围和计算问题存在不同的认识，非法经营额的范围也随着时间的推移而有所变化。1990年4月12日国家工商行政管理局商标局《关于商标侵权案件中非法经营额问题的批复》中规定：“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额。”1994年国家工商行政管理局《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》中规定非法经营额包括假冒品的销售额及被查获假冒的货值之和。

我们认为，非法经营额的范围应当包括行为人已经售出的数额和尚未售出的货值数额，还应当包括其他成本、费用、税收等。假冒商标商品应当包括所有带有他人注册商标标识的成品和半成品。对这些商品的价值计算中，已销售或者可以销售的商品按假冒商品的出厂价或者批发价计算，对没有在我国进行实际销售的商品，参照在国外的销售价计算。无法销售的半成品或配件，按照上述标准实际计算价值。被查获假冒品货值需经政府批准的市级价格事务所或者价格认证中心确定，可以委托此类中介机构计算出非法经营额的数额。行政执法人员和司法人员确立这种认定非法经营额的思想是十分重要的，否则就可能放纵犯罪分子，例如：

行政执法人员发现长春市一家公司生产假冒的食品和调味品，并与其家人、朋友联合在中国许多城市经营销售网络。1999年11月公安局对该公司库房和有关人员住宅搜查时未能发现任何证明以前生产、买卖的单证。然而，在对库房的搜查中发现了假冒的176箱某品牌鸡精、75箱某品牌花生酱、140箱某品牌调味品以及足以制造7．5万份8种以上不同食物和调味品的包装材料。扣押产品的价值约人民币10．89万元^[22]。由于缺少以前销售假冒的证据，该案未作刑事处理。本案中，行政执法人员的失误在于将非法经营额等同于销售额。可见，应当尽快出台对行政执法人员和司法人员都有约束力的有关非法经营额的规定。

【注释】

[1]参见郑成思：《知识产权法》法律出版社，1997年版，第197页。

[2]参见中国知识产权报网。

[3]参见中华商标网：《2001年商标申请量达27万多件》。

[4]参见中华商标网：《2002年上半年全国查处商标违法案件取得可喜成绩》。

[5]参见国家工商行政管理局商标局商标［1996］5号，《1995年度全国商标案件统计分析》。

[6]参见国家工商行政管理局商标局，《继往开来再铸辉煌开创新世纪商标管理工作新局面》。

[7]参见王文利：《浅议我国加入世界贸易组织所面临的商标权刑法保护问题》，载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》（上）中国检察出版社2000年版，第553页。

[8]参见杨春冼、杨敦先主编：《中国刑法论》北京大学出版社，1994版，第341页。

[9]参见马克昌主编：《经济犯罪新论－破坏社会主义市场秩序罪研究》武汉大学出版社，1998年版，第491页。

[10]参见赵秉志著：《刑法各论问题研究》中国法制出版社，1996年版，第214页；参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》中国人民大学出版社，1999年版，第601页。

[11]参见高佩得李金声主编：《新刑法知识产权犯罪》西苑出版社，1998年版，第80页。

[12]参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》中国方正出版社，1999年版，第83页。

[13]参见马克昌主编：《经济犯罪新论》武汉大学出版社，1998年版，第491页。

[14]参见周其华：《中国刑法罪名释考》中国方正出版社，2000年版，第281页。

[15]参见张穹：《刑法各罪司法精要》中国检察出版社，2000年1月版，第372页。

[16]参见陈兴良主编：《罪名指南》（上）中国政法大学出版社，2001年版，第697页。

[17]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）中国方正出版社，2001年版，第697页。

[18]参见陈兴良主编：《罪名指南》中国政法大学出版社，2000年版，第522页；参见赵秉志主编：《侵犯知识产权犯罪研究》中国方正出版社，1999年版，第83页。

[19]朱孝清在《略论惩治假冒注册商标罪犯罪的几个问题》（载《法学》1994年二期）中也持这种观点，理由是刑事法律并未把假冒注册商标罪列入生产、销售伪劣产品罪的范畴，二者并列关系，故实行数罪并罚。

[20]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）中国方正出版社2001年版，第697页。参见张明楷主编：《市场经济下的经济犯罪与对策》中国检察出版社，第34页。

[21]参见叶高峰、史卫忠：《略论假冒注册商标罪的几个问题》载《法学评论》1995年第5期。

[22]唐广良主编：《知识产权研究》第十一卷中国方正出版社，2001年版，第281页。