假冒专利罪的概念

第一节　假冒专利罪的概念

一、假冒专利罪的概念

《中华人民共和国刑法》第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

关于假冒专利罪的定义，刑法理论界尚有不同看法。第一种观点认为，假冒专利罪是指未经专利权人的许可，或者使用其他假冒手段，假冒其专利，情节严重的行为^[1]。第二种观点认为，假冒专利罪，是指以获取非法利益为目的，违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期内，假冒他人或者单位被授予的专利，侵犯他人或者单位的专利权益，情节严重的行为^[2]。第三种观点认为，假冒专利罪，是指违反国家专利管理法规，假冒他人专利，情节严重的行为^[3]。此外，还有其他观点，这里不再一一赘述。

我们以为，在第一种观点中，“未经专利权人的许可，或者使用其他假冒手段”这句话所描述的假冒专利罪的手段似乎有些不妥，因为并不是只要未经专利权人许可就使用其专利的行为就肯定构成假冒专利罪，否则就无法解释国家强制许可这种情形。在第二种观点中，“以获取非法利益为目的”这句话指出假冒专利罪必须具有获取非法利益的目的，但是一般情况下，在我国刑法中，如果没有明确指出构成本罪必须具有特定的目的，那就不能把特定的目的作为构成本罪的要件之一。另外这种观点指出构成本罪还必须是发生在专利有效期内，还指出了本罪侵犯的专利权的所有者是他人或单位，其实这两项都可以包括在“违反专利管理法规”里。总之，本定义显得有点烦琐。相比之下第三种观点是我们所赞同的观点。并且我们认为，有必要保留“违反国家专利管理法规”的提法。因为正如有的学者所指出的那样：刑法第216条对假冒专利罪的表述，显然属于简单罪状。通常说来，立法者采取简单罪状的方式，多是由于这种犯罪行为的性质和特点至为明显，能为一般公众所了解，不至于发生误解，如故意杀人行为。但“假冒”专利行为却不尽然。《现代汉语词典》将“假冒”解释为“冒充”，老百姓通常也是在此意义上理解“假冒”的含义的，然而学者们普遍认为，“假冒专利”是显然不同于“冒充专利”的。再则，尽管“假冒”伪劣商品和“假冒”注册商标，是老百姓所熟悉的，但立法者仍然在刑法第140条、第213条使用叙明罪状对生产销售“假冒”伪劣商品和“假冒”他人注册商标的行为进行了详尽的表述，因而避免了类似“假冒”专利行业的内涵理解上的分歧^[4]。所以，目前假冒专利罪采取简单罪状的方式来规定，就造成了司法理论界和实践中对假冒专利罪理解的种种混乱现象。要正确界定假冒专利罪，就必须以《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）等专利法规为依据，因此这样规定是很有必要的，并且这种观点也得到了大多数学者的赞同。

二、假冒专利罪的刑事立法沿革

我国1979年刑法中并没有关于侵犯专利权应负刑事责任的规定。但是，随着市场经济的发展，为了鼓励发明创造，促进生产力的发展，打击各种越来越严重的侵犯专利权的行为，就有必要用刑法来保护专利权人的专利权。1984年我国全国人大常委会通过了《中华人民共和国专利法》，该法第60条规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法（1979年刑法）第127条的规定追究刑事责任。而1979年刑法第127条规定：违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册商标的，对直接责任人员，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。一般认为，此项规定是以附属刑法的形式明确了假冒专利罪的刑事责任。但是对于该假冒专利的行为，是定假冒专利罪还是假冒注册商标罪学界尚有不同看法。对此，1985年最高人民法院《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中明确规定，假冒他人专利，情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定，以假冒他人专利罪处罚。至此，我国刑法中终于有了假冒专利罪这一罪名。但是由于该罪被规定在了经济法律中，而不是刑事法律中，而且对该罪的处罚还得比附假冒注册商标罪来进行，所以实践中真正按该条追究的犯罪非常少。终于，1997年刑法修订时明确规定了假冒专利罪，从而为司法人员惩处假冒专利行为提供了明确刑法依据，弥补了立法上的不足。

当然，假冒专利罪在立法上还有许多有待完善的地方。例如，刑法条文对假冒专利罪罪状表述简单模糊，对何谓“假冒他人专利”行为解释得不够深入，实践中不利于人们对假冒专利罪的正确认定和适当量刑。以至于从刑法上确立假冒专利罪至今，真正用此罪名来定罪的刑事案件是少之又少。就连被《检察日报》称为“全国首例假冒专利罪案”的“周小波假冒他人专利案”，也受到了很多学者的质疑，引起了司法界的广泛关注和争论。再如，侵犯专利权的犯罪只有假冒专利罪一个罪名，应该增加罪名。因为像“专利侵权行为”和“冒充专利”行为对社会或专利权人的侵害程度往往并不亚于“假冒专利”行为，但是刑法上却没有相应的罪名。这样无疑会鼓励犯罪，不利于市场经济的发展和科技进步。2001年国务院颁布了《中华人民共和国专利法实施细则》，并在第84条以穷尽的方式列举了属于假冒专利的四种行为，在第85条以穷尽的方式列举了属于冒充专利的五种行为。自此，我们终于有了一个明确的标准来据以认定假冒专利罪，澄清了人们的一些模糊认识。