假冒专利罪的定罪

第三节　假冒专利罪的定罪

一、假冒专利罪与非罪的界限

（一）假冒专利罪与专利侵权

如上所述，假冒专利的行为是《专利法实施细则》第84条所列举的四种行为，并且这四种行为必须达到情节严重的程度。我国《专利法》第58条规定的是假冒专利的行为，该条规定：“假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处5万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说该条确定了对于严重的假冒专利行为可以追究刑事责任，这一条刚好可以和《刑法》第216条的规定相呼应。

专利侵权行为是指行为人未经专利权人许可实施其专利的行为。根据《专利法》第11条的规定，实施其专利是指行为人未经专利权人许可为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该方法直接获得的产品，或者制造、销售、进口其外观设计专利产品。我国《专利法》第57条规定的是专利侵权行为，该条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”通读该条可以发现：对专利侵权行为，可以通过行政机关处理，进行行政保护；对行政机关的处理决定不服的可以向人民法院提起行政诉讼，通过行政诉讼的手段来解决；也可以向人民法院提起民事诉讼，通过民事诉讼的手段来解决。但是并没有规定对该行为可以追究刑事责任。这一点也并没有与我国《刑法》第216条的规定相违背。

由此可见，假冒专利罪和专利侵权行为是截然不同的，我们千万不要把它们两者相混淆。因此，对于前一段时间被媒体炒得沸沸扬扬的“周小波假冒专利罪案”，我们应该有一个正确的认识。此案案情如下：

1999年4月，周小波在四川省成都市成立了个体企业乐凯保温制品厂。随后，该厂便假冒在市场上走红的“诺亚”牌双层玻璃保温杯，生产起“乐凯”牌双层玻璃口杯。为规避法律的制裁，同年5月，周小波向国家专利局申请宣告山东省阳谷县玻璃工艺制品厂“实用新型的双层艺术玻璃容器”专利无效。当专利部门正在审查他的申请时，“乐凯”牌口杯已在南昌、成都等地公开销售。

专利权人卢恩光于1995年3月就其“双层艺术玻璃容器”发明设计向国家专利局申请专利，次年9月，被授予实用新型专利，专利保护期限10年。1997年5月，阳谷县玻璃工艺制品厂取得该专利的实施权，生产专利产品“诺亚”牌双层艺术玻璃口杯。国家专利局对周小波的专利无效申请审查后，做出了维持卢恩光专利的决定。

1999年9月16日，周小波在江西省南昌市公开非法销售“乐凯”牌口杯时被警方拘留，同年10月5日被依法逮捕，后移送山东省阳谷县人民检察院提起公诉。2000年5月23日，阳谷县人民法院以假冒专利罪一审判处周小波有期徒刑2年，并处罚金5万元。同时，判决周小波赔偿附带民事诉讼原告山东阳谷县玻璃工艺制品厂经济损失7．6万元。宣判后，周小波不服，提起上诉。聊城市中级法院经过审理，裁定驳回上述，维持原判。

大多数媒体所报道的本案的案情基本如上所述，但是并没有提及周晓波所辩称的“其口杯并没有假冒或盗用专利权人的姓名、专利名称、专利号”，而这却正是判断其是否触犯了假冒专利罪的关键。法院作出该判决的依据是“未经专利权人许可，为生产经营目的非法制造、销售侵犯他人专利权的乐凯口杯，侵犯了国家的专利管理制度和他人的专利专有权，情节严重，已构成假冒专利罪”。实际上该依据是专利侵权行为。如果，事实真如周小波辩称的那样，这个判决应该是不妥当的。

可能有人会说，本案中被告人贼喊捉贼，明明是侵犯了他人的专利权，却抢先向国家专利局申请宣告专利权人的专利权无效，并且给原告造成了7．6万元的损失，其行为真是可恶至极。只是因为其没有使用专利权人的专利名称或专利号就逃脱了刑罚的制裁，那岂不是有悖社会公理，违反公平正义吗？是的，这种想法是很正确的。但是，我们不能为了惩罚一个小小的周小波就违背刑法上的基本原则——罪行法定。要想弥补这个漏洞只能通过立法来解决，例如有一位学者认为：对于危害性特别严重或者有其他特别严重的情节——姑且统称为情节特别严重的专利侵权行为，应当给予刑罚处罚，建议设置独立的侵犯专利罪^[13]。

以上所述均为假冒专利罪与专利侵权行为的区别，其实在某些情况下，这两者也会发生竞合。例如：行为人不但未经许可实施了他人专利，而且在其产品或产品包装上未经许可使用了该专利权人的专利号，该行为当然构成假冒他人专利，也显然构成专利侵权^[14]。

（二）假冒专利罪与冒充专利

我国《专利法实施细则》第85条列举了五种行为为冒充专利行为：（1）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（2）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（3）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（4）在合同中将非专利技术称为专利技术；（5）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件”。我国《专利法》第59条规定的是假冒专利的行为，该条规定：“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处5万元以下的罚款。”可见，专利法也没有规定冒充专利行为的刑事责任。这一点也并没有与刑法第216条的规定相违背。

关于假冒专利行为和冒充专利行为的区别，学界的认识还是比较一致的。我们认为有一位学者的概括较为经典。该学者认为：冒充专利行为与假冒他人专利行为，在行为方式上相同，都是一种作假行为，但《专利法实施细则》第85条规定与第84条相比，少了“未经许可”和“他人”的限定条件。两者的本质区别在于，冒充专利行为冒充的是实际上并不存在的专利，是“无中生有”；而假冒他人专利行为假冒的是他人已经取得的、真实存在的专利，是“以假乱真”。如果行为人之行为所及专利是实际不存在的，则只能认定为冒充专利行为；如果所及专利是他人已经取得的专利，才可认定为假冒他人专利行为，情节严重的，构成假冒专利罪^[15]。

有学者认为：从国家专利制度和消费者合法权益的角度看，冒充专利行为的社会危害性并不逊于假冒他人专利行为的社会危害性。因此建议将刑法第216条所规定的“假冒他人专利”行为修改为“假冒专利”行为，从而使假冒专利罪涵盖假冒他人专利与冒充专利这两类违法行为^[16]。

有学者认为：一般而言，假冒他人专利行为与冒充专利行为不会出现竞合，但可能出现相互转化。例如，假冒他人专利行为所涉及的专利被宣告无效后，该行为就转化为冒充专利行为；冒充专利行为所使用的杜撰的专利号，与以后他人取得的专利的专利号正巧相同，该行为就转化为假冒他人专利行为^[17]。

二、假冒专利罪与近似犯罪的界限

（一）假冒专利罪与假冒注册商标罪的界限

假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

假冒专利罪与假冒注册商标罪都是侵犯知识产权的犯罪，在刑法规定假冒专利罪之前，1984年《专利法》甚至规定，假冒专利罪比照1979年刑法第127条规定的假冒注册商标罪进行处罚。但是，两者有许多不同之处：

（1）客体不同。前罪的客体是专利标记权和国家专利管理制度；后罪的客体是他人的商标专用权、消费者的合法权益以及国家对商标注册的管理制度。

（2）行为对象不同。前罪的行为对象是专利标记和专利号；后罪的行为对象是商标。这一点是两罪区别的关键。专利标记和专利号的意义在于表明该种产品是用专利方法制造的，给公众的印象是该产品在性能、用途方面可能具有新的优点。商标的意义表明该产品是由何企业所生产，公众就会因产品与同类产品具有不同的特点，从而形成对该产品的信任度和忠诚度。

（3）客观方面行为表现不同。前罪的客观方面由《专利法实施细则》第84条规定；后罪在客观方面表现为未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。

一般情况下，两者很容易区分。需要注意的是，如果行为人既实施了假冒注册商标行为，又实施了假冒专利行为，且这两个行为都构成了犯罪，那就应该按数罪并罚处理。

（二）假冒专利罪与虚假广告罪的界限

虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。

虚假广告罪与假冒专利权罪的区别在于：

（1）客体不同。前罪的客体是专利标记权和国家专利管理制度；后罪的客体是公平竞争的市场秩序、消费者的合法权益以及国家对广告经营的管理制度。

（2）主体不同。前罪的主体是一般主体；后罪的主体是特殊主体，即广告主、广告经营者、广告发布者。

（3）客观方面行为表现不同。前罪的客观方面由《专利法实施细则》第84条规定；后罪在客观方面表现为利用广告对商品或者服务作虚假宣传，即对商品的质量、性能、用途等作引人误解的宣传。

一般情况下，两罪很容易区分，但是也会发生竞合：广告主未经专利权人允许在广告中使用了他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术。这种行为如果情节严重，则同时触犯假冒专利罪和虚假广告罪两个罪名，属于牵连犯，应择一重罪论处。

（三）假冒专利罪与诈骗罪的界限

诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

假冒专利罪与诈骗罪的区别：

（1）主体不同。前罪的主体是一般主体，自然人和单位均可构成；后罪的主体只能由自然人构成。

（2）客体不同。前罪的客体是专利标记权和国家专利管理制度；后罪的客体是公私财物所有权。

（3）行为对象不同。前罪的行为对象是专利标记和专利号；后罪的行为对象是公私财物。

（4）犯罪的主观方面不同。前罪的行为人一般具有获取非法经营利益或损害他人商誉的目的，并且主观目的不是犯罪成立的必备要件；后罪的行为人则必须具有非法占有公私财物的目的，缺乏此目的就不能构成本罪。所以，前罪行为人要想获取非法利益必须得通过生产经营这个中间环节，而后罪行为人获取他人财物一般是通过直接的方式，没有生产经营的中间环节。这一点是两罪区分的关键。

（5）客观方面行为表现不同。前罪的客观方面由《专利法实施细则》第84条规定，且构成本罪要求达到情节严重的程度；后罪的客观方面表现为使用虚构事实或隐瞒真相的方法，且构成本罪并没有情节严重的要求。

一般情况下，两罪很容易区分，但有时也会发生混淆：行为人谎称自己的产品是他人已经获得了专利保护的产品（例如，向受害人出示了伪造或者变造的他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件），受害人信以为真，就向其订货。这时就要区分两种情况：①行为人实际上并没有打算生产哪怕是假冒的专利产品，于是在收取了受害人的定金或预付款后就逃之夭夭。这种行为显然属于诈骗罪，假冒他人专利不过是其行为手段而已。②行为人在受到受害人的货款后，就将其生产出的产品交给了受害人，但是其产品是假冒他人专利的产品。这种行为就应该定假冒专利罪。

（四）假冒专利罪与合同诈骗罪的界限

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

假冒专利罪与合同诈骗罪的区别：

（1）客体不同。前罪的客体是专利标记权和国家专利管理制度；后罪的客体是经济合同的管理秩序和公私财物的所有权。

（2）犯罪的主观方面不同。前罪的行为人一般具有获取非法经营利益或损害他人商誉的目的，并且主观目的不是犯罪成立的必备要件；后罪的行为人则必须具有非法占有公私财物的目的，缺乏此目的就不能构成本罪。所以，前罪行为人一般都打算实际履行合同，而后罪行为人则根本就不打算实际履行合同。这一点是区分两者的关键。

（3）客观方面行为表现不同。前罪的客观由《专利法实施细则》第84条规定而后罪的客观方面一般表现为：①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；②伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；③没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。

一般情况下，两罪很容易区分，但有时也会发生混淆：例如，行为人未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。这时就要区分两种情况：①如果意在骗取对方当事人财物，而根本不打算实际履行合同，那这种情况就属于合同诈骗罪。②如果行为人打算实际履行合同，但其生产的产品是假冒他人专利权的产品，以此来牟取非法利益，那这种情况就属于合同诈骗罪。

（五）假冒专利罪与生产、销售伪劣商品罪的界限

生产、销售伪劣商品罪是一个类罪名，它包括九个罪名。即生产、销售伪劣产品罪，生产、销售劣药罪，生产、销售假药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医疗器械罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。

一般情况下，两罪比较容易区分，但两罪也存在交叉的情况。因为犯罪分子为了把其伪劣商品销售出去，往往会采取假冒其产品是专利产品的方法，而犯罪分子生产的假冒他人专利的产品也往往是不符合产品质量标准的伪劣产品。如何区分两罪，主要是根据商品的性质，看商品是否是伪劣商品：（1）如果行为人假冒他人专利的商品从性能上来看是合格的，甚至还可能是优质产品，那就只能定假冒专利罪。（2）如果行为人生产的商品属于伪劣商品，并且未经允许使用了他人的专利标记或专利号，那这种行为就同时触犯了两个罪名。这种情况就属于吸收犯，应按重行为处罚。按照刑法的规定，生产、销售伪劣商品罪规定的法定刑比假冒专利罪重。因此，应按生产、销售伪劣商品罪处断。

三、假冒专利罪的犯罪形态

（一）犯罪阶段

1．既遂

犯罪既遂的确切含义是刑法分则所规定的某种犯罪构成的完成形态。凡是完成刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成的，就是既遂。犯罪构成的完成形态多种多样，各不相同。但是，概括起来，可以分为以下几种情况：（1）刑法规定只要实行了某种犯罪行为就是犯罪构成的完成状态。这种情况在刑法上称为行为犯。（2）刑法规定犯罪主体的行为必须已造成法定的危害后果才构成犯罪既遂。这种情况在刑法上称为危险犯。（3）刑法规定犯罪主体的行为必须已造成法定的危害后果才构成犯罪既遂。这种情况在刑法上称为结果犯。

我国刑法第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从本规定来看，本罪属于行为犯。因此，行为人只要实施了假冒他人专利的行为，情节严重的，即属于既遂^[18]。

2．未遂

已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。但是，由于行为犯不可能存在未遂。因此，本罪的犯罪形态没有未遂。

3．预备

为了犯罪准备工具、制造条件的是犯罪预备。但是，如果假冒专利的行为尚处在预备阶段，那就很难判断它能否达到情节严重的程度，也就是说，很难断定它是不是假冒专利罪的预备。由于假冒专利罪的法定最高刑是3年有期徒刑，且我国《刑法》第22条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”因此，对假冒专利的预备行为按民事侵权处理更为妥当。

4．中止

在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。假冒专利罪的犯罪中止只有自动放弃犯罪一种情况，而没有自动防止犯罪结果发生的情况，因为假冒行为一经实施，犯罪结果即已自动发生。自动放弃犯罪是指出于犯罪分子自愿（自己的意志）而非其他原因，使犯罪分子在认为有可能把犯罪进行到底的情况下，而自动放弃犯罪。实践中，假冒专利犯罪中止的情况也极少见，因为自动放弃实施假冒行为和社会危害性小，一般不作为犯罪对待，也就无所谓犯罪中止，而且常常作为一般违法行为由专利机关处理或者作为民事侵权处理。确定犯罪中止对假冒专利罪而言司法意义不大^[19]。

（二）共同犯罪

共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。

要认定假冒专利罪的共同犯罪，主要是要正确评价以下情况：几个不同的企业或行为人同时假冒一项专利，侵犯了同一个专利权人的利益，这种情况是否属于共同犯罪。我们说，如果这几个企业或行为人之间并没有协商，是分别独立地实施这种假冒行为的，只是在时间上大致相同。那么这种情况就属于同时犯，就不构成共同犯罪。同时犯是指二人以上并无故意联络的行为人，于同时同地（假冒他人专利的各个行为人可能不在同一区域，但他们都是在专利权人的产品市场上实施了侵权行为，也可以认为是在一省范围内的市场或一国的范围内的市场这个同一地点）以各自的行为侵害同一犯罪对象所构成的犯罪。同时犯只在各自实行的犯罪行为的范围内负刑事责任。因此，在这种情况下，应分别对各个假冒专利的行为人定罪量刑。

但是，假冒专利罪也有共同犯罪形态。当然，假冒专利罪的共犯是任意共同犯罪。当假冒专利的行为人之间有不同的分工，所起的作用有大有小时，各行为人之间就有主犯、从犯之分。

（三）一罪与数罪

关于假冒专利罪的一罪与数罪，本文已在前面假冒专利罪与近似犯罪的界限的那一部分有所述及。读者可以参阅那一部分，区分假冒专利罪的竞合、数罪并罚与容易混淆的各种情况等。