销售侵权复制品罪的定罪与刑事责任

第三节　销售侵权复制品罪的定罪与刑事责任

一、销售侵权复制品罪与非罪的界限

销售侵权复制品行为首先是一种侵权行为，是一种间接侵权，因为销售的行为是他种侵权行为的继续。尽管刑法规定销售侵权复制品的行为可以构成犯罪，但并非一切销售侵权复制品的行为都以犯罪论处，因为销售侵权复制品的行为的危害程度各不相同，对于那些危害程度尚不足构成犯罪的销售侵权复制品的行为，应以一般违法行为处理，对行为人追究非刑事责任的其他法律责任。具体来说，判断销售侵权复制品的行为是否构成犯罪，主要应从以下四个方面的界限：

（1）看行为人的主观心理态度。只有明知是侵权复制品而销售的才构成犯罪，如果并不明知，即使行为人主观上存在严重过失也不构成犯罪；而一般违法行为的主观心理状态不是必备要件，无论行为人故意还是过失，只要造成了侵犯著作权的后果，就可构成一般违法。

（2）看行为人的犯罪目的。行为人销售侵权复制品的行为，必须是基于营利的目的，否则不构成本罪；而一般违法行为不必以营利为目的，行为人的目的可能各种各样，如以损害著作权人的名誉为目的，甚至可以是无违法目的，如过失情况下。

（3）看行为对象。行为人只有销售属于刑法第217条规的四类情形中的侵权复制品，才可构成本罪；而一般违法行为的销售对象既可以是刑法规定的四类情形中的侵权复制品，而且可以是其他可以复制的受著作权法保护的作品的其他侵权复制品，其对象的范围相当大。

（4）看违法所得数额。行为人的违法所得数额只有达到刑法规定的“违法所得数额巨大”才构成犯罪，如果数额不大，即使有其他情节也不构成犯罪，而只是一般违法行为。可见，划清本罪与一般违法行为的界限，是区分本罪罪与非罪的界限。

二、销售侵权复制品罪的犯罪形态

销售侵权复制品罪是以一定数额作为构成要件的犯罪，是数额犯，数额犯属于情节犯，而情节犯不存在犯罪预备、未遂和中止的形态。因为，达到一定的数额就构成犯罪既遂，而既遂之前的行为不构成犯罪。也就是说，销售侵权复制品罪不存在犯罪意义上的犯罪预备、未遂和中止状态。

三、销售侵权复制品罪与近似犯罪的界限

（一）销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪的界限

这两罪在犯罪客体、犯罪主体、主观方面存在相似之处，要正确区分二罪，要注意其犯罪构成特征的以下不同之处：（1）行为对象不同。本罪的行为对象是刑法第217条规定的侵权复制品；而后罪的行为对象是著作权人的合法作品，出版者享有出版权的图书，录音录像制作的录音录像制品。（2）客观方面行为不同，本罪客观方面仅为销售侵权复制品的行为；后罪客观方面表现为以下四种行为：未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视录像作品、计算机软件及其他作品；出版他人享有专有出版权的图书；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像；制作、出售假冒他人署名的美术作品。（3）犯罪形态不同。具体来说包括以下两点：其一，本罪属于数额犯，而侵犯著作权罪既是数额犯又是情节犯；其二，同属数额犯时，构成犯罪的数额标准不同。本罪以违法所得“数额巨大”为犯罪构成要件；而侵犯著作权罪以违法所得“数额巨大”为犯罪构成要件。

（二）销售侵权复制品罪与销售伪劣产品罪的界限

这两罪在某些情况下有一些相同特征，如两者都是销售行为，都是明知是假商品而销售之。两者的区分界限为：（1）行为对象不同，即“假”商品种类不同。销售侵犯制品罪的侵犯对象是文化精神产品，且这些产品虽是侵犯了他人的著作权，但产品的质量可能是符合要求的，是有同合法产品一样的使用价值，如盗版的图书，CD唱盘等，而生产、销售伪劣产品的，其行为对象是生产、生活资料用品，这些假产品是名副其实的假货伪货，使用时可能危及他人健康、破坏社会经济秩序。（2）犯罪客观方面行为不同。前罪表现为销售侵权复制品的行为，后者表现为销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以坏充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。（3）犯罪主观方面不完全相同。前罪主观方面要求“以营利为目的”，无此目的的不构成本罪；后罪对犯罪目的无特别要求。（4）对“数额”的规定不同。前罪以“违法所得数额”作为数额计算依据；后罪则以“销售金额”作为数额计算依据。此外，本罪以“数额巨大”为成立犯罪的标准，而后罪具体规定了数额标准5万元。

（三）销售侵权复制品罪与贩卖、传播淫秽物品罪的界限

这罪在犯罪构成特征上有以下相似之处，因而可能发生混淆：其一，行为对象的表现形式往往相同，如图书、录音录像制品、美术作品等等。其二，犯罪行为手段有相似之处。销售侵权复制品罪以“销售”为行为手段，后罪也可以“贩卖”为行为手段，包括销售行为。其三，犯罪主体均为一般主体，自然人和单位均可构成。其四，犯罪目的近似。销售侵权复制品罪主观方面要求“以营利为目的”，后罪主观方面要求“以牟利为目的”。但二罪在犯罪构成特征上还是有显著区别的：（1）犯罪客体不同。前罪的客体是著作权人的著作权和国家对著作权管理制度；而后罪侵害的客体是国家对文化市场的管理秩序和社会风尚。（2）行为对象不同。销售侵权复制品罪的行为对象是侵权复制品，后罪的行为对象是淫秽物品。根据刑法第367条的规定，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品；有关人生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。所以区别二罪的关键是对于淫秽物品的认定。在销售这种作品的侵权复制品时，如果作品被认定为淫秽物品，对行为人应以贩卖、传播淫秽物品罪论处，如果作品认定为合法作品，对行为人应以销售侵权复制品罪论处。（3）犯罪形态不同。前罪属于数额犯，以违法所得“数额巨大”为构成犯罪要件；后罪属行为犯，只要行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，就可能构成犯罪。

（四）销售侵权复制品罪与销售假冒注册商标的商品罪的界限

这两项罪的区别主要在于：（1）犯罪的直接客体不同。前罪侵害的是他人的著作权和国家著作权管理制度；后罪侵害的是他人的注册商标专用权和国家商标管理制度。（2）行为对象不同。前罪的行为对象是著作权之侵权复制品；而后罪的行为对象是假冒注册商标的商品。（3）犯罪客观方面行为内容不同（行为方式都是销售）。前罪表现为销售刑法第217条规定的侵权复制品的行为，后罪表现为销售假冒注册商标商品的行为。（4）犯罪主观方面不完全相同。前罪主观方面要求行为人“以营利为目的”，不具备此目的不构成犯罪，而后罪主观方面不要求此目的。（5）构成犯罪之数额要求不同。前罪以“数额巨大”为构成犯罪标准；后罪以“数额较大”为构成犯罪标准。（6）二罪数额计算的依据不同。本罪之数额计算的依据是“违法所得数额”，后罪之数额的计算依据是“销售金额”。区分此二罪还应注意，有时复制者为了让顾客相信其产品与正宗原件一样，也将商标一同复制（如计算机软件）而且有的商标与程序融为一体，要想抹掉商标在技术上是困难的，或者会丧失商品的原有价值^[7]。在这种情况下，如果行为人销售此种侵权复制品，一行为同时触犯销售侵权复制品罪和销售假冒注册商标商品罪，属于想象竞合犯，应从一重罪处断。

（五）销售侵权复制品罪与销赃罪的界限

销赃罪，是指明知是犯罪所得的赃物而代为销售的行为。销售侵权复制品与销赃罪在犯罪构成特征上存在以下相似之处：其一，行为对象都具有违法性，而且，侵权复制品严格上讲也属于犯罪所得赃物。其二，犯罪行为手段相同，二罪都表现为一种销售行为。其三，犯罪主观方面均为故意，且要求对行为对象存在明知。二罪的区别主要在于：（1）犯罪客体不同。销售侵权复制品罪侵害的客体是著作权人的著作权和国家著作权管理制度：销赃罪侵害的客体是司法机关追缴赃物的正常活动。（2）行为对象不完全相同。侵权复制品只是赃物的一部分，后者的外延要比前者大得多。（3）犯罪主体不同。销售侵权复制品的犯罪主体是复合主体，自然人和单位均可构成；销赃罪的主体是单一主体，只有自然人可以构成。（4）犯罪目的不同。销售侵权复制品罪主观方面要求“以营利为目的”无此目的不构成该罪；而销赃罪对犯罪目的无特别的要求，犯罪目的不影响该罪的构成。

（六）销售侵权复制品罪与非法经营罪的界限

非法经营罪指违反国家法律、行政法规的规定，进行非法经营、扰乱市场秩序、情节严重的行为。主要表现为：未经许可经营法律行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品……等四个方面。销售侵权复制品罪与非法经营罪客体、客观方面、主观方面都存在着显著差别。二罪可能发生混淆之处在于销售侵权复制品罪中销售的音像制品等同时也是行政法规规定的需要许可才能经营的物品。如国务院颁布的《音像制品管理条例》第5条规定，“国家对出版、制作、复制进口、批发、零售、出租音像制品、实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事音像制品的出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租等活动。”如果没有获得工商行政管理部门许可的经销单位或个人销售侵权音像制品的，其行为同时触犯了销售侵权复制品罪与非法经营罪、属于想象竞合犯，应当择一重罪处罚。当然，如果未经许可的单位或个人既销售侵权音像制品、又销售其他合法的音像制品的，则同时构成销售侵权制品和非法经营罪，应当数罪并罚。

四、销售侵权复制品罪的刑事责任

根据《刑法》第218条的规定，犯销售侵权复制品罪，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘留，并处或单处罚金。根据《刑法》第220条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金、并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。本罪适用罚金刑，既可以并处也可以单处罚金。

根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定，个人违法所得在数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

在一般情况下，罚金是构成销售侵权复制品罪必要的刑罚手段，不论是否适用主刑，都要适用罚金刑。适用罚金刑的数额如何确定，目前立法或司法解释中还没有规定统一的标准。我们认为，要同时考虑行为销售侵权复制品非法所得的数额与给著作权人造成的实际损害，来确定具体的罚金数额，也可以通过立法，规定采取“限额罚金制”或“倍比罚金制”。这也是目前世界上进行的两种确定罚金刑的制度。限额制，即法律规定罚金最高和最低限额，法官在此法定幅度内自由裁量决定具体数额。法国即采此制，另一种“倍比罚金制”也叫比例罚金制，即按违法所得额或非法经营额的一定比例确定罚金额。我国《著作权法实施条例》即是这样规定的。

另外，根据《刑法》第64条的规定，在处理销售侵权复制品罪过程中被查获的侵权复制品，违法所得和属于本单位或者本人所有的用于销售侵权复制品犯罪的工具、设备、材料或其他财物，应当予以没收。