一般行政纠纷案件代理

第一节　一般行政纠纷案件代理

一、行政纠纷案件律师代理的概念和特点

(一)行政纠纷案件律师代理的概念

行政纠纷案件中的律师代理，是指律师接受行政诉讼当事人、当事人的法定代理人的委托，担任当事人的代理人，以被代理人的名义参加行政诉讼的活动。

根据《行政诉讼法》第29条第1款的规定，当事人、法定代理人，可以委托一至二人代为诉讼。因此，行政争议的双方都有权聘请律师代理参加行政诉讼。当然，在实践中，大多情况下是行政管理相对人对行政处理决定不服而聘请律师，以期获得法律帮助，弄清事实，请求改变或撤销相关行政主体的处理决定。相对于其他的诉讼业务来说，我国的行政诉讼起步较晚，有些实践经验尚待总结。因此律师代理行政诉讼案件，首先必须把握行政诉讼与其他诉讼的不同点，在此基础上，才能为当事人提供优质的法律服务。

(二)行政纠纷案件律师代理的特点

1.委托人权限的不一致性

行政纠纷属于通称的“民与官”的纠纷，在行政法律关系中行政主体通常处于优势地位。正是基于行政主体和行政管理相对人地位的不平等，在行政诉讼中，为了真正实现诉讼当事人法律地位平等的原则，《行政诉讼法》对被告行政机关的诉讼权利进行了限制。如行政机关在诉讼中只能居于被告的诉讼地位，而不享有起诉权和反诉权；在行政诉讼过程中，不得自行向原告和证人收集证据，也没有和解的权利。根据一般的法理，委托人没有的权利也就不可能由代理人享有。因而，在行政诉讼中，如果律师是作为原告的代理人，则享有律师代理的全部权利；若律师作为被告的代理人，则被告不享有的权利，作为律师也一样不能行使。

2.被告承担举证责任

在行政诉讼中实行举证责任倒置的原则，被告有义务就作出的具体行政行为的合法性、适当性列举证据，否则即承担败诉的后果。因而，律师若是接受原告的委托，则只需帮助原告举出受到具体行政行为侵害事实存在的证据即可。反之，如果是受被告的委托，就应当协助被告履行举证责任。

3.涉及法律知识的广泛性

由行政主体的管理范围的广泛性所决定，行政行为种类多种多样，从依法行政的角度来说，行政行为所依据的法律规范除了少量是由全国人大及其常委会所制定之外，大多数以国务院的行政法规、各部委的行政规章、地方性法规等形式表现出来，其涉及行业、部门系统的法规的广度和深度是其他律师业务中没法比拟的。因此，律师要做好行政诉讼代理工作，必须掌握丰富的行政法规、规章，才能有效地维护当事人的合法权益。

二、行政纠纷案件律师代理的工作程序

(一)接受委托

接受委托是律师进行代理工作的第一步，作为为社会提供法律服务的执业人员，律师在接受委托之前，必须对委托代理的行政案件进行全面认真的审查，以决定是否接受委托。一般而言，律师对拟代理的行政案件审查主要有以下几个方面：

1.对行政争议是否属于人民法院的受案范围的审查

律师代理行政诉讼的案件范围，应是人民法院可以进行行政诉讼的案件范围。根据相关的法律规定，人民法院对行政争议案件的管辖是有一定限度的，因此，超出人民法院管辖范围的行政争议事项，律师只能告知当事人寻找其他救济途径，而不能接受当事人的委托。我国《行政诉讼法》第11条明确规定了人民法院可以接受的八种行政案件，其他有些法律和法规对能否提起行政诉讼也作了规定。律师经过审查属于这类案件的，就可以接受当事人的委托。反之，如果属于《行政诉讼法》第12条规定的行政案件以及2003年3月10日施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定不属于人民法院行政诉讼受案范围的案件，则律师对因这些行政行为发生的行政争议不能接受委托代理诉讼。

2.对委托人诉讼主体资格的审查

(1)对原告资格的审查。原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。根据《行政诉讼法》第41条第1项规定，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。《解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。当然在律师代理实践中，行政诉讼案件原告的确认是一个复杂的问题，为此，《解释》第13～18条特地对有关人员是否具有原告的主体资格问题作出了明确的规定。

【案例8-1】

具体行政行为暗示的利益相关人可具有原告资格

1991年3月，某乡人民政府批准村民吴某建房四间，占地面积100平方米的申请。当吴某准备动工建房时，王某发现吴某占用了自己已合法使用多年的宅基地3平方米，遂找吴某理论，吴某说有乡政府的批准文件。对此，王某以乡政府为被告向法院提起了行政诉讼。法院受理了这一案件。^[1]

点评：根据我国《行政诉讼法》的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。本条应理解为不仅具体行政行为明示的直接承受者可具有原告资格，具体行政行为暗示的利益相关人也可具有原告资格。本案中，王某为适格原告。

(2)对被告资格的审查。行政诉讼中的被告是指被原告指控其具体行政行为侵犯了其合法权益，而被人民法院通知应诉的行政机关。在实践中，由于直接面对行政管理相对人的机关的复杂性，当事人未必清楚在诉讼中应该以谁作为被告。因此，作为律师应准确地确定在代理的行政案件中，哪个行政机关是被告。

根据《行政诉讼法》第25条的规定，被告的确定方式有如下几种：①直接作出具体行政行为的行政机关；②经过复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告；③两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告；④由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告；由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。⑤行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

(3)对第三人资格的审查。行政诉讼中的第三人是指同起诉的具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法利益而参加诉讼的公民、法人或其他组织。由于第三人在行政诉讼中，享有当事人的诉讼权利和承担相应的诉讼义务。按《行政诉讼法》的规定，当事人和第三人都可以委托律师担任诉讼代理人。

3.对诉讼时效的审查

诉讼时效是当事人请求人民法院通过法律强制程序维护其合法权益的期限，超过诉讼时效，意味着丧失请求人民法院保护其合法权益的权利。从我国《行政诉讼法》和《解释》的规定来看，行政诉讼中的时效可以分为两种类型。

(1)当事人直接提起诉讼的起诉期限。这种类型又可以分成以下两种情况：

第一，行政机关以作为的方式作出具体行政行为时的起诉期限。根据《行政诉讼法》第39条的规定，其诉讼时效为3个月，自当事人知道作出具体行政行为之日起计算。如果行政机关作出具体行政行为时，未告知行政管理相对人诉权或者起诉期限的，则根据《解释》的规定，行政诉讼的起诉期限从行政管理相对人知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政内容之日起最长不得超过2年。

第二，行政机关消极不作为时的起诉期限。按照《解释》第39条的规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理。这里的诉讼时效应当理解为3个月，但其起算点应当是自提起申请之日起，经过60日的等待处理期间届满后起算。当然，法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行法定职责的期限另有规定的从其规定。

(2)经过复议的案件。经过复议的案件的诉讼期限分为以下两种情形：

第一，复议机关作出复议决定。诉讼时效一般为15日，从接到复议决定书之日起计算。对此，《解释》第41条第2款作了补充规定，复议机关在复议决定中未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

第二，复议机关在法定期限内不作出复议决定，按照《解释》第22条的规定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当在复议期限届满15日内提起诉讼；当事人对复议机关不作为不服的，应自复议期限届满3个月内提起诉讼。

(3)当事人不知道行政机关作出具体行政行为的起诉期限。按照《解释》第42条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。

当然，行政诉讼中的诉讼时效规定得比较繁琐，除了《行政诉讼法》及《解释》的规定外，一些具体的法律法规中还规定了特殊的期限。根据特别法优先于普通法的原则，应当优先适用特别法。因此，律师在对具体行政行为的诉讼时效进行审查时，还应当注意特别法的规定，如果超过了诉讼时效，则应当告知当事人寻找其他救济途径。而不应当接受当事人的委托。

4.对是否需要行政复议前置程序的审查

行政复议和行政诉讼是处理行政争议的两种不同的手段，这两者之间有密切的联系。行政复议有时在行政诉讼中属于前置条件，有时是选择条件。在不同的行政法律规范中规定是不同的。因此，律师在接受委托代理诉讼时，对这一问题要先审查清楚。尤其是对于必须先申请复议才能提起诉讼的案件，在当事人未提出申请复议的情况下，应当先告知当事人先行提起行政复议，对复议决定不服，才能提起诉讼。

我国现行法律、法规规定必须先提起复议的行政争议案件主要有：被处罚人或被侵害人不服治安处罚的案件；外商投资企业或外国企业对税务机关处罚决定不服的案件；专利申请人对专利复审委员会驳回申请的决定不服的案件；对商标局初步审定，予以公告的商标提出异议作出裁定，当事人对此不服的案件。

(二)签订授权委托合同

按照律师收案的规则，律师个人不得私自接受委托。律师事务所应当与委托人签订书面委托合同，并指派律师为代理人。委托合同是确定当事人与律师事务所法律关系的正式文件。其内容主要包括：(1)委托人的姓名或名称、地址，律师事务所的名称、地址；(2)代理事项；(3)承办律师姓名、代理权限；(4)委托双方的权利义务；(5)代理关系的有效期限。

律师在接受案件时，还必须让当事人向其出具授权委托书。授权委托书是律师向其他主体证明其代理权限的法律文件。其内容一般包括：(1)授权委托人姓名；(2)代理事项；(3)代理律师姓名；(4)代理权限；(5)代理期限等。

(三)开庭前的准备工作

律师接受当事人的委托后，应当从事类似于民事诉讼中律师代理相类似的活动，如调查取证、阅卷、撰写行政起诉状、答辩状等的活动。当然，由于行政诉讼案件中当事人诉讼地位的不同，律师作为原告或者被告的代理人时的工作内容也会有所不同。

1.调查取证和全面提供证据

原告在行政诉讼中尽管不负举证责任，但为了争取原告的胜诉，原告的代理律师在原告陈述案件事实并整理其提供的材料外，应尽量通过走访相关的行政机关或向第三人了解案情。对了解案情的人及时取证，同时对收集到的材料进行认真梳理，以期获取有利的证据为自己的立论打下坚实的基础。

作为被告的代理律师，由于在行政诉讼中被告负有举证的责任。因此，代理律师应当把协助被告履行责任当作律师代理工作的重点，律师应告知作为被告的行政机关除了向法院提供作出具体行政行为的证据外，还应当提交作出具体行政行为所依据的法律法规。同时，律师应全面复制行政机关向法院提交的作出具体行政行为的有关材料，以便研究行政机关作出的具体行政行为事实是否清楚，证据是否确实充分。

2.审查案件所涉及的法律法规

由于行政事务的复杂性，任何一个国家都无法形成一个包罗万象的行政法典。行政机关在作出具体行政行为时，根据的是内容浩如烟海的法律、法规和行政规章等，这些法律的层级效力的差别很大，而且在实践中这些法律互相矛盾的情况并不少见，作为代理律师必须根据《行政诉讼法》所确定的规则，寻找出那些可作为行政案件根据的法律文件。

3.确定诉讼请求或者应诉的基本意见

诉讼请求或应诉意见是原被告双方在诉讼中所意欲达到的目标。作为代理人，律师当然不能违背委托人的意愿发表自己的意见。但律师作为专门的法律服务人员，应从法律的角度来对案件的结果进行基本预测，以帮助当事人确立或者调整在诉讼中的目标。

作为原告的代理律师，在诉讼中应根据法律的规定，帮助当事人确立诉讼请求，如请求撤销行政机关的具体行政行为、要求行政机关履行法定职责、要求变更显失公正的行政处罚行为等。而作为被告的代理律师，应在全面熟悉案件事实和认真研究处理本案应根据的法律、法规和行政规章之后，将自己代理诉讼的基本观点同行政机关负责人进行协商和讨论，并在协商和讨论的过程中，形成行政机关认可的应诉基本意见。

4.确定受诉的人民法院

根据《行政诉讼法》的规定，人民法院的管辖主要分为级别管辖和地域管辖两种，在地域管辖中，一般实行“原告就被告”原则。即行政案件原则上由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。如果案件已经经过行政复议的，复议机关作出了维持决定的，仍由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖；复议机关改变了原具体行政行为的，可以由作出原具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖，也可以由复议机关所在地的法院管辖。对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地法院管辖。律师在代理原告起诉的过程中，应该帮助当事人确定受诉的人民法院，尤其是两个法院都有管辖权时，要根据当事人的意愿选择相应的人民法院。

5.撰写起诉状、答辩状

律师在接受了当事人的委托后，在了解案情的基础上，就应当着手拟起诉状或者答辩状。

行政起诉状的内容主要有：(1)首部，主要包括文书名称和双方当事人的身份事项；(2)诉讼请求，主要有撤销之诉、变更之诉、确认违法之诉等；(3)事实和理由，主要内容是当时作出(或未作出)具体行政行为的基本情况、有无经过行政复议、起诉理由即认为具体行政行为违法性体现在哪里等；(4)尾部，包括致送人民法院的名称、证据和证据的来源等。

答辩状主要是针对起诉状列举的事实、依据的法律和提出的要求而进行的答复和驳斥。其内容主要要写清楚答辩人的身份事项；行政行为作出的基本情况；论证具体行政行为的合法性和合理性等。

(四)参加庭审活动

开庭审理，是审判人员在当事人及其他诉讼参与人的参加下，在法庭上对具体行政行为的合法性以及特定情况下的适当性进行全面审查，并作出裁判的活动。开庭审理是行政诉讼的中心环节，也是律师在代理行政诉讼中的重要阶段。在此阶段，律师的代理工作除不能以调解方式结案外，与民事诉讼无太多差异。主要的工作内容是参与法庭调查和法庭辩论。

在法庭调查阶段中，律师主要从事的工作是帮助委托人行使申请回避的权利；参与法庭的调查，认真听取对方意见并做好记录；积极、适时地申请审判长向对方当事人、证人、鉴定人等发问。由于事实是需要证据佐证的，因此这一阶段律师工作的重点是对展示的证据发表意见，对对方出示的证据提出疑问，要求重新鉴定或者调取新的证据，传唤新的证人到庭等。

在法庭辩论阶段，代理律师的主要任务是根据庭审查明的事实和确认的证据，就本案发表全面系统的意见，充分论证被代理方诉讼请求的合理性，反驳对方的论点，为法院查清事实，分清是非，正确裁判奠定基础。

至于律师在执行中的代理工作以及在上诉中的代理工作，与民事案件中的代理工作的相应部分大致相同，这里不再重复。

三、行政纠纷案件中律师代理工作应注意的问题

(一)审查委托人请求代理的案件是否属于行政案件

1.审查被告是否行政主体

行政诉讼的目的是裁决行政主体作出的行政行为是否合法。因此，被告应当是行政主体，如果不是行政主体，而是企事业单位根据各自的规章制度作出的处罚决定等，均不能构成行政诉讼。

2.审查委托人所不服的是否行政主体的终局行政决定

对于法律要求复议前置的，要先申请复议。

3.审查委托人所不服的是行政行为还是行政机关对民事纠纷所作的处理决定

如果委托人是对行政机关就其民事纠纷作出的处理决定不服，只能就纠纷本身，以纠纷的对方当事人为被告提起民事诉讼，而不能以处理机关为被告提起行政诉讼。

4.审查行政行为何时作出，是否超过了法定期间

对于超过法定期间的，要讲明具体的法律规定，不能接受委托。

5.审查纠纷是否可以接受委托

(二)确定具体的诉讼请求

由于行政诉讼主要是针对行政主体所作出的行政行为是否合法进行裁决，因此，诉讼请求一般是请求撤销或者部分撤销行政行为。具体来说，对于主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权、滥用职权的，可请求撤销并要求重新作出具体行政行为；对于附带民事诉讼的也要一并提出；对于被告不履行法定职责的，也可以请求履行法定职责；对于具体行政行为显失公平的，原告亦有权请求依法改判。

(三)确定管辖法院

第一，某一类行政诉讼案件由哪个人民法院管辖，要按照《行政诉讼法》第13条、第14条、第15条、第16条规定的内容，根据案件的性质和影响大小来予以确定。

第二，按照《行政诉讼法》第17条规定的精神，确定地域管辖应注意行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。这里要明确的是，对于复议机关改变了原具体行政行为的案件，相对人可以选择管辖。对于不动产的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，这与民事诉讼的地域管辖是一致的。

第三，对于可选择管辖的案件，要建议委托人选择对其有利的人民法院管辖。