公证机构的设立

第二节　公证机构的设立

一、公证机构设立的原则

公证是一种地域性、非竞争性的法律服务活动，其功能在于保障社会各项活动正常有序进行，是国家政治活动的一个重要组成部分。公证机构的设立实行总量控制、合理布局的原则，公证业务不能超出业务管辖，否则，会导致公证机构间的恶性竞争，难以达到国家设立公证制度的目的。

综观实行市场经济的西方国家公证机构的设置方式，使用面最广、影响最大的是法国首创的公证人事务所形式，即使是公证制度不被十分重视的英美法系国家，在组织上也采取了事务所的形式。以法国为例，法国公证人事务所须按国家指定的地点设置，设置一般考虑人口状况、交易的频繁度、公证事项的难易度、地域状况等。开业的条件也很严格，实行限额制度，严格控制公证人事务所的数量，目的在于既方便当事人又限制公证机构之间的不正当竞争。

我国关于公证机构的设置，原《公证暂行条例》规定，直辖市、县(自治县，下同)、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准，市辖区也可以设立公证处。根据这一规定，直辖市、县、市必须设立公证处；市辖区是否设立公证处，由省、自治区、直辖市司法行政机关决定。随着改革开放的深入发展和社会主义市场经济体制的建立，公证业务量不断增加，为了适应形势发展的需要，自1993年起司法部就开始进行公证机构改革，允许在同一区域内设立若干个公证处，可以按经济区设立公证处，在具备条件的乡镇设立公证处的派出机构，公证处还可以在重点企业、事业单位设立联络点，聘请公证联络员和顾问，建立公证法律网络。这样，我国就建立起了四级公证处即国家公证处、省级公证处、市级公证处、县(市辖区)公证处。但这种以行政区划设立公证处的模式，形成了事实上的级别管辖，必然导致各公证处竞争不平等的局面。这样，一方面扰乱了人们对公证文书效力一致性的看法，不利于统一规范行使国家证明权；另一方面，无序的竞争使公证处的商业属性膨胀，导致了公证质量的下降。

为了解决这些日益暴露的问题，《公证法》第7条规定：“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。”这样就避免了公证处之间的恶性竞争，让人们认识到各公证处所出具的公证文书具有同等的法律效力，有利于国家公证制度统一规范的形成。

《公证机构执业管理办法》第9条规定：“省、自治区、直辖市司法行政机关应当按照公证机构设立原则，综合考虑当地经济社会发展程度、人口数量、交通状况和对公证业务的实际需求等情况，拟定本行政区域公证机构设置方案，并可以根据当地情况和公证需求的变化对设置方案进行调整。……公证机构设置方案及其调整方案，应当报司法部核定。”

司法部《关于贯彻实施〈中华人民共和国公证法〉的若干意见》规定，司法部、省、自治区司法厅不再设立公证处。设区的市、直辖市市区范围内只能在一个层级设立公证处。

《司法部关于民族自治州公证处设置问题的批复》中规定，民族自治州公证机构的设置，应当根据法律的相关规定，比照设区的市公证机构设置办理，民族自治县可以设立公证机构。

从上述一系列的规定可以看出，公证机构的设置应遵循以下原则：

1.促进公证机构的规范有序、平等竞争

公证机构的设置要统筹规划、合理布局，这意味着公证机构的设置要实行总量控制，要规范有序。公证机构不按行政区划层层设立，则意味着公证机构可以整体设置在一个平台上，这有利于促进公证机构的平等竞争。

2.为区域经济服务

经济是以一个个区域市场表现出来的。行政区域并不必然代表着一个经济区域。县、不设区的市、设区的市、直辖市既是行政区域又是经济区域。允许在上述地区设立公证机构，是为区域经济服务的体现。

3.便民原则

经济学认为，当事人在进行交易时，要具备关于该交易的充分信息(如消费者必须知道有哪些商品，它们以什么价格出售以及在哪里出售)，搜寻这些信息是有成本的。在市场竞争中，价格分散性和质量差异性越大，当事人的搜寻成本越高。同样，当事人在进行公证时，也要具备关于该公证的充分信息(如当事人须知道有哪些公证机构，这些公证机构有哪些权利，以及它们设置在哪里，服务如何)，要搜寻这些信息同样是有成本的。公证机构设置在一个平台上，可以减少公证机构的分散性，从而减少当事人的搜寻成本，便利群众办理公证。

二、公证机构设立的条件和程序

(一)公证机构设立的条件

公证机构作为证明机构，其成立必须具备一定的条件。根据《公证法》第8条的规定，设立公证机构，应当具备下列条件：

1.有自己的名称

“公证”是专有名词，是公证机构区别于其他单位的显著标志，只能由公证机构专门使用。公证机构成立后，对自己的名称享有专用权，其他任何单位和个人不得侵犯。根据规定，公证机构统称公证处，根据公证机构设置的不同情况，分别采用下列方式冠名：

(1)在县、不设区的市设立公证机构的，冠名方式：省(自治区、直辖市)名称+本县、市名称+公证处。如山东省广饶县公证处。

(2)在设区的市或其市辖区设立公证机构的，冠名方式：省(自治区)名称+本市名称+字号+公证处。如山东省东营市渤海公证处。

(3)在直辖市或其市辖区设立公证机构的，冠名方式：直辖市名称+字号+公证处。如北京市国信公证处。

公证机构的名称，应当使用全国通用的文字，并符合国家有关规定。民族自治地方的公证机构的名称，可以同时使用当地通用的民族文字。公证机构名称中的字号，应当由两个以上文字组成，并不得与所在省、自治区、直辖市内设立的其他公证机构的名称中的字号相同或者近似。

公证机构的名称，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。公证机构对经核定的名称享有专用权。

2.有固定的场所

拥有固定的办公场所，是公证机构能独立承担民事责任的前提和基础。固定场所是指在一定时期内具有相对稳定性的办公场所，包括自有的场所和租赁的场所。拥有固定的场所既可以方便当事人办理公证事项，又可以给社会大众提供一个稳定的预期，提高公证的公信力。

3.有两名以上公证员

公证员是公证机构的主体，其应当具有比较牢固的法学基础和丰富的法律实践经验及良好的道德水准。公证机构必须拥有一定数量的公证员，才能对外开展业务。拥有两名公证员是设立一个公证机构的最低标准，这一方面是为了保障公证行为的公信力，另一方面也是为了开展业务的需要。

4.有开展公证业务所必需的资金

公证机构有必需的资金是公证机构独立承担民事责任的基础和前提。公证机构开展公证业务必须有自己的办公场所和办公设备，因此需要具备必要的资金。另外，公证机构独立承担民事责任的规定，要求公证机构有自己的资金作为基础。根据《公证机构执业管理办法》第13条的规定：“公证机构的开办资金数额，由省、自治区、直辖市司法行政机关确定。”

(二)公证机构设立的程序

设立公证机构应当履行法定程序。我国《公证法》第9条规定：“设立公证机构，由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后，颁发公证机构执业证书。”可见，我国对公证机构的设立采取了许可设立主义，即设立公证机构除应具备法定条件外，还要经过行政主管机关的批准。公证机构设立的程序如下：

1.提出申请

《公证机构执业管理办法》第14条规定，申请设立公证机构，应当提交下列材料：(1)设立公证机构的申请和组建报告；(2)拟采用的公证机构名称；(3)拟任公证员名单、简历、居民身份证复印件和符合担任公务员条件的证明材料；(4)拟推选的公证机构负责人的情况说明；(5)开办资金证明；(6)办公场所证明；(7)其他需要提交的材料。

2.审批与备案

《公证机构执业管理办法》第15条规定：“省、自治区、直辖市司法行政机关应当自收到申请材料之日起30日内，完成审核，作出批准设立或者不予批准设立的决定。对准予设立的，颁发公证机构执业证书；对不准予设立的，应当在决定中告知不予批准的理由。”

省、自治区、直辖市司法行政机关在审批时，应当依法审查如下内容：(1)该公证机构的设立是否符合统筹规划、合理布局的原则。(2)该公证机构的设立是否符合公证机构设立的规则，即《公证法》第7条的规定。(3)该公证机构是否已具备《公证法》第8条规定的条件。(4)报送的主体是否合格。即是否由所在地的司法行政部门报送。批准设立公证机构的决定，应当报司法部备案。

公证机构执业证书是公证机构获准设立和执业的凭证。《公证机构执业管理办法》第21条规定：“公证机构执业证书应当载明下列内容：公证机构名称、负责人、办公场所、执业区域、证书编号、颁证日期、审批机关等。公证机构执业证书分为正本和副本。正本用于在办公场所悬挂，副本用于接受查验。正本和副本具有同等法律效力。”该办法第22条规定：“公证机构执业证书不得涂改、出借、抵押或者转让。公证机构执业证书损毁或者遗失的，由该公证机构报经所在地司法行政机关，逐级向省、自治区、直辖市司法行政机关申请换发或者补发。”

三、公证机构的人员组成

在国外，凡取得公证资格者都可以根据国家法律的规定建立事务所，因此公证人事务所的规模一般较小，人员结构简单，通常由一名公证人带一至两名辅助人员，有的仅为一名公证人。但为了开展业务，提高效率，适应客观需要，也有少数事务所规模较大，由两名以上的公证人组成，如日本的公证人联合事务所。

我国原《公证暂行条例》确立了一个“以处为本”的公证制度。国家将证明权赋予公证处，公证的一切活动都是由公证处来进行的。在这一思想指导下，公证机构的设置完全按照国家行政机关的组织模式、运行规则建立。

我国《公证法》规定，设立公证机构必须有两名以上的公证员。即我国不允许成立只有一名公证员的公证机构。公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案，报国务院司法行政部门备案。公证机构不按行政区划层层设立，公证机构负责人从有3年以上执业经历的公证员中推选产生，由所在地的司法行政部门核准，报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。

具体而言，公证机构的人员包括主任、副主任、公证员和助理公证员四种。公证机构主任、副主任是公证机构的负责人，他们负责公证机构的各项行政事务及公证业务。副主任对主任的工作起辅助作用，分管一项或几项专门工作，主任不在或空编时，可根据授权代行主任职责。公证员是公证机构的主要工作人员。《公证法》对公证机构负责人的任职条件进行了必要的限制，该法规定，公证机构负责人必须具有公证员资格且在公证机构执业达到3年以上。公证机构负责人在有3年以上执业经历的公证员中推选产生，并报司法行政机关备案。公证员是公证机构的主要工作人员，负责办理公证事务，草拟、出具公证文书，并在公证文书上署名。助理公证员负责协助公证员办理公证，负责完成出证前的调查取证工作，做好与当事人的谈话笔录以及回访、立卷等辅助性工作。助理公证员在公证员的指导下可以办理公证业务，但不能在公证文书上署名，在特殊情况下，必须由助理公证员出具公证文书时，必须署名“助理公证员”。

此外，公证机构还可以根据自身业务发展的需要，配备一些公证辅助人员，如翻译人员、办公室管理人员等。他们不能办理公证事务，只能负责与公证业务有关的保障工作或辅助工作。

四、公证机构的变更

公证机构设立后，可以依法变更。公证机构变更名称、办公场所，或根据当地公证机构设置调整方案予以分立、合并或变更执业区域的，应当由所在地司法行政机关审核后，逐级报省、自治区、直辖市司法行政机关办理变更核准手续。核准变更的，应当报司法部备案。

公证机构变更负责人的，经所在地司法行政机关核准后，逐级报省、自治区、直辖市司法行政机关备案。

《公证机构执业管理办法》第23条规定：“公证机构变更名称、办公场所、负责人、执业区域或者分立、合并的，应当在报请核准的同时，申请换发公证机构执业证书。”

省、自治区、直辖市司法行政机关对经批准设立的公证机构以及公证机构重要的变更事项，应当在作出批准决定后20日内，在省级报刊上予以公告。

五、公证机构的职责

公证机构领取执业证书后，即可依法开展公证活动。为确保公证活动合法进行，公证机构还负有一定的管理职责和义务。

(一)公证机构的义务

公证机构应当依法开展公证执业活动，不得有下列行为：(1)为不真实、不合法的事项出具公证书；(2)毁损、篡改公证文书或者公证档案；(3)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务；(4)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；(5)违反规定的收费标准收取公证费；(6)法律、法规和司法部规定禁止的其他行为。

(二)公证机构应加强内部管理

公证机构应当建立健全业务、公证档案、财务、资产等管理制度，对公证员的执业行为进行监督，建立执业过错责任追究制度。公证机构应当严格执行国家制定的公证收费标准，按照规定参加公证执业责任保险，以增强自身抵御执业风险的能力。