经营者不正当竞争行为怎么赔偿

第三节　反不正当竞争法

一、不正当竞争的概念与特征

在法律上，对不正当竞争的定义不仅有广义与狭义之分⁽¹⁸⁾，还有学理定义与立法定义之分。关于学理定义在本章第一节已述；而就立法定义则取决于不同国家关于反不正当竞争的规范性文件中的具体规定。《反不正当竞争法》第2条第二款明确规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

我国立法定义的不正当竞争行为，具有以下法律特征：

1.主体的特定性。不正当竞争的行为人应为经营者，即“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”；非经营者实施《反不正当竞争法》所禁止的行为，不构成不正当竞争。

2.领域的限定性。不正当竞争是经营者在“商品经营或者营利性服务”领域实施的；在其他领域实施的同类行为，也不构成不正当竞争。

3.性质的违法性。不正当竞争的行为直接违反了《反不正当竞争法》的禁止性规定，或者违背了自愿、平等、公平、诚实信用的市场交易原则或公认的商业道德，形式及内容均背向正义。

4.效果的有害性。不正当竞争行为的实施客观上损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。

二、反不正当竞争法的概念与立法

反不正当竞争法是调整在国家制止不正当竞争行为、维护公平竞争过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

构成反不正当竞争法调整对象的社会关系主要是经营者之间的市场竞争关系，同时国家反不正当竞争主管机关与经营者之间的管理与被管理关系和经营者与消费者之间的交易关系。

对不正当竞争行为进行法律的规制早在19世纪末就开始了。最早规制不正当竞争行为的法律规范是1883年的《保护工业产权巴黎公约》，最早一部专门规制不正当竞争行为的国家立法是德国于1896年颁布的《反不正当竞争法》。我国的《反不正当竞争法》，颁布于1993年，是随着我国社会主义市场经济体制的确立、国家建立和维护自由、公平的市场竞争秩序的需要应运而生的，该法是我国现行的调整竞争关系的基本法律制度。

三、反不正当竞争法的规制对象

狭义的反不正当竞争法（以下称反不正当竞争法）的规制对象主要包括《反不正当竞争法》所明文禁止的不正当竞争行为中的六种行为。此外，不构成垄断的其他违背市场交易准则和公认的商业道德的市场行为，也属于反不正当竞争法的规制对象。

（一）混同销售行为

混同销售行为是指经营者采用伪冒或仿冒的标志或采用其他虚假的标志将自己销售的商品同他人的商品相混同，诱使消费者误认、误购，牟取非法利益的行为。

混同销售有以下表现形式：①假冒他人的注册商标，以使商标混同。具体是指经营者伪造或仿造他人已经注册的商标，将伪造或仿造的商标用于自己生产或销售的商品，混淆真伪，引起消费者的误认、误购。②仿冒知名商品其他标志的行为，以使商品混同。具体是指经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。③仿冒他人的企业名称或者姓名，以使主体混同。具体是指经营者未经其他商品生产者或者经营者的许可，擅自使用其名称或姓名生产或销售商品，使购买者误认、误购。④在商品上使用质量虚假标志，以使品质混同。具体是指经营者伪造或冒用认证标志、名优标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假标示。

（二）商业贿赂行为

商业贿赂行为是指经营者为了销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方或者相关单位或者个人的行为。

构成商业贿赂的行为必须是：

1.交易中附加给付。包括给付财物或提供其他利益。财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式给付对方单位或者个人的财物；其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

2.采用回扣、折扣、佣金的方式给付。①回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款；②折扣即让利，是指经营者在销售商品时，以明示的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还的两种形式；③佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

3.在账外的暗中给付。是否如实入账，是暗中支付还是明示支付是本质的区别，是界定回扣、折扣、佣金属于不正当竞争和正当促销手段的实质性标准。

（三）虚假宣传行为

虚假宣传行为，是指经营者利用广告或者其他方式，对商品的质量、性能、用途、特点、价格、使用方法等作引人误解的虚假表示，诱发消费者产生误购的行为。

虚假宣传行为，一般应从以下三个方面认定：①广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；②广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实；③能否影响一般消费者的判断力而误认、误购。

虚假宣传行为的主体既包括产品、服务的经营者，也包括广告的经营者。

（四）侵犯商业秘密的行为

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密具有如下特征：①无形性，即商业秘密以技术信息和经营信息的形式表现和存在，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。②商业性，表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益。是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。③秘密性，表现为该信息是不能从公开渠道直接获取因而不为社会公众所知悉。④保密性，即权利人为之采取了保密措施来维持这种秘密性，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。

侵犯商业秘密行为是指经营者及相关非经营者非法获取和非法披露、使用或者允许他人使用他人的商业秘密的行为。

构成侵犯商业秘密的行为必须是：

1.行为主体为非权利人。这里所谓权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，包括商业秘密的所有权人和使用权人。侵权人非属这两种人，但可以是经营者，也可以是与经营者相关的非经营者，如雇员、第三人等。

2.行为表现为非法获取和非法披露、使用或者允许他人使用他人的商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；④第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（五）不当奖售行为

所谓有奖销售，是指经营者以提供物品、金钱或其他条件作为奖励，刺激消费者购买商品或服务的行为。包括：奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖方式，但经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。

有奖销售作为一种促销手段，正当采用是不被法律禁止的，采用不当，则构成不正当竞争。不当有奖销售是指经营者违反法律规定进行有奖销售损害消费者利益，妨害市场竞争的行为。

不正当有奖销售的行为表现为：

1.欺骗性的有奖销售行为。包括：①谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额、奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；②采取不正当的手段故意让内定人员中奖；③故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；④其他欺骗性有奖销售行为。

2.推销质次价高商品的有奖销售行为。

3.最高奖的金额超过人民币5000元的抽奖式有奖销售行为。

（六）诋毁商誉行为

诋毁商誉也称商业诽谤，是指经营者通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱对手竞争能力的行为。

构成商业诋毁商誉的行为必须是：①行为对象是同业竞争者且行为人具有毁誉该竞争对手的故意。②行为损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。商业信誉是社会对经营者商业道德，商品品质、价格、服务等方面的积极评价；商品声誉是社会对特定商品品质、性能的赞誉。③行为人采用了捏造、散布虚假事实的手段。如果经营者散布对竞争对手不利的事情，但不属无中生有或故意歪曲，而是客观事实，这也不能构成诋毁商誉的行为。

四、对不正当竞争行为的监督检查与法律责任配置

（一）对不正当竞争行为的监督检查制度

1.行政监督检查。

（1）行政监督检查机构。①各级人民政府。各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。②工商行政管理部门。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为实施监督检查，依法履行制止不正当竞争的法定职责。③其他部门。依照相关法律、行政法规规定，其他部门（如质量技术监督部门、价格主管部门、知识产权主管部门、海关等）也应依法履行对不正当竞争行为监督检查的职责。

（2）行政监督检查机构的职权。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：①调查权。即有权按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料。②取证权。即有权查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。③检查与强制权。有权检查与不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。④处罚权。即依法对不正当行为人采取行政处罚措施。

2.社会监督。

国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。任何人对不正当竞争行为都有权以检举、控告、“曝光”等方式予以监督。

3.司法监督。

司法监督即通过法院的审判程序对不正当竞争行为实施监督，包括民事诉讼和行政诉讼。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起15日内向上一级主管机关申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。

（二）实施不正当竞争行为的法律责任

1.行政责任。

不正当竞争行为可能导致的行政责任形式包括：①责令停止违法行为；②没收违法所得或者违法物品；③罚款；④吊销营业执照。

2.民事责任。

经营者实施不正当竞争行为，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

3.刑事责任。

经营者实施假冒行为和商业贿赂行为情节严重、构成犯罪的，应依照刑法规定承担刑事责任。

本章复习思考题

1.如何定义竞争法？其立法模式有哪些？

2.我国竞争法的基本原则有哪些？

3.现代反垄断法的发展趋势如何？

4.反垄断法的一般规制对象是什么？

5.如何看待我国的行政垄断？

6.不正当竞争行为有何特征？

7.反不正当竞争法规制的不正当竞争行为有哪些？如何认定？

本章参考文献

1.《竞争法教程》，邵建东编著，知识产权出版社，2003年版。

2.《竞争法要论》，刘剑文、崔正军主编，武汉大学出版社，1995年版。

3.《竞争法律制度》，丁邦开等著，东南大学出版社，2003年版。

4.《反垄断法与市场经济》，王晓晔编，法律出版社，1998年版。

5.《中国反垄断法研究》，季晓南主编，人民法院出版社，2001年版。

6.《经济法》，杨紫烜主编，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版。

7.《经济法学》，漆多俊主编，武汉大学出版社，1998年版。

8.《经济法教程》，顾功耘主编，上海人民出版社，2002年版。

【注释】

(1)《现代竞争法的理论与实践》，国家工商行政管理局条法司编，法律出版社，1993年版，第17～18页。

(2)同上。

(3)《保护工业产权巴黎公约》（1900年布鲁塞尔修订文本）第十条之二的第二项。

(4)《现代竞争法的理论与实践》，国家工商行政管理局条法司编，法律出版社，1993年版，第17～18页。

(5)史际春：“关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题”，载于王晓晔编《反垄断法与市场经济》一书，法律出版社，1998年版，第43～44页。

(6)《政治经济学原理》，王述英、张彤玉主编，南开大学出版社，2000年版，第83页。

(7)在单一产品的情形，弱可加性意味着由单一企业生产给定产量的总成本小于由多个企业生产时的总成本；在多个产品情形，弱可加性意味着由单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于由多个企业生产该产品组合时的总成本。

(8)立民：“美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启示”，载于“法律图书馆”网站（http://www.law-lib.com）。

(9)德国联邦卡特尔局认为：“卡特尔是指几个竞争企业为消除竞争而协调其市场行为。固定价格、限制产量和划分市场就是卡特尔的例子。企业通过卡特尔化而获取了较高的利润，因而现有的竞争压力得到减轻和消除。因其对消费者抬高价格，卡特尔是特别反社会的。”

(10)王晓晔：“欧洲共同体竞争法及其新发展”，《外国法译评》，1993年第3期。

(11)微观经济学理论中将市场结构形态分为四种，即完全竞争、垄断竞争、寡头垄断和完全垄断。这里指的是后两种。

(12)《当代经济》，金泽良雄著，刘瑞复译，辽宁人民出版社，1988年版，第163～164页。

(13)《美国和德国的经济与经济法》，爱里克·松尼曼编，法律出版社，1991年版，第56页。

(14)在其他国家的反垄断法中，大多不把行政垄断作为独立的规制对象，而视其为其他限制竞争行为推定适用反垄断法，但也有的国家对其作了专门规定。如俄罗斯于1990年颁布的《关于在商品市场中竞争和限制垄断活动的法律》的第7～9条即是对行政垄断的规定，内容包括：禁止行政管理机关从事限制企业独立性或区别对待个别企业的行为，如果该行为事实上构成限制竞争或者损害企业、公民的利益。禁止行政管理机关从事下列活动：没有法律依据地禁止生产某种产品；阻止企业在联邦境内某些地区的经营活动，或者以一定的方式限制企业的商品销售权、获取权、购买权和交换权；指示企业优惠或优先供应商品给特定消费者。禁止行政管理机关之间缔结横向协议。禁止行政管理机关的工作人员从事经商活动，不得自办企业等。

(15)美国反托拉斯法中没有具体列出哪些卡特尔可以豁免，而是以“合理原则”（Rule of Reason）具体判断某一卡特尔是否具有法律许可的合理理由；如被证明是不合理的（Unreasonable），具有反竞争的效果，则应受到法律的禁止。

(16)中国社科院法学所王晓晔研究员在《我国反垄断立法的框架》一文中，将限制竞争的“知识产权协议”也列入了反垄断法规制对象的范围，认为“在法律规定的范围内行使知识产权，不得被视为限制竞争。但是，如果协议对权利取得人或者被许可人强加的限制在内容上超出保护权的范围，或者被保护的权利超出了保护期限，该限制是非法的”（资料来源：中国法学网www.iolaw.org.cn“学者专栏”）。

(17)可以豁免的卡特尔包括：条件卡特尔，是指适用统一标准合同（如共同交货、共同付款）但不涉及价格或价格构成的合同和协议；专门化卡特尔，是指通过专门化达到经济活动合理化的合同和决议，但不能妨碍市场上的基本竞争；中小企业卡特尔，是指中小企业为了加强经济实力而达成联合协议，以提高生产率；合理化卡特尔，是指用于统一标准或型号的合同和决议，此决议需要经过合理化协会同意；结构危机卡特尔，是指在销量减少、需求下降时，企业可以签订卡特尔协议，以便更好地恢复企业的生产能力；其他卡特尔，即只要限制竞争的协议和决议是有利于改善商品或服务、有利于消费者的，可以豁免适用卡特尔禁令。可豁免的还有部长卡特尔，即因天灾、战祸以及国家整体经济和公共利益出发而必须限制竞争的卡特尔，但需要联邦经济部长批准。此外，特殊行业的卡特尔也可豁免，即农业、金融业、保险业、著作权集体保护以及体育行业，不适用《反对限制竞争法》的某些重要禁令。

(18)此处当取狭义。