电子合同电子签名

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【摘要】：第六章　电子商务法随着计算机信息技术在商事领域的广泛应用，电子商务风靡全球。广义的电子商务法，包括调整平等商事主体之间运用各种电子技术手段从事商务活动所形成经济关系的法律规范的综合。

第六章　电子商务法

随着计算机信息技术在商事领域的广泛应用，电子商务风靡全球。这一利用新兴电子技术所带来的商业机会，正进一步冲击到社会的各个角落。同时，与电子商务的发展相伴，一个新的法律领域，电子商务法逐渐兴起。要认识这一领域，首先要对电子商务进行认识和了解。

第一节　电子商务法概述

一、电子商务的概念

（一）国际上关于电子商务的各种定义

国际上对于电子商务的概念有着不同的理解和定义，各国政府、国际组织、学者甚者企业等都根据自身的需要、目的以及其参与电子商务的程度不同，对电子商务做出了不同的定义，比较具有代表性的有：

（1）世界贸易组织认为，电子商务可以定义为：通过电子通信网络进行商品和服务的生产、市场营销、销售和分配。

（2）联合国国际贸易法委员会认为，电子商务是采用电子数据交换（EDI）和其他通信方式进行技术传输和商业信息处理的一种商务活动。

（3）欧洲经济委员会认为，电子商务是参与各方通过电子方式而不是物理交换或者直接物理接触的方式完成的任何形式的业务交易活动。

（4）美国政府在《全球电子商务纲要》中对电子商务做出了如下定义：电子商务是通过因特网进行的，包括广告、交易、支付、服务等商务活动。

（5）惠普、IBM、通用电气公司等一些企业也对电子商务进行了不同的定义，他们更多的认为电子商务是通过电子化手段，在企业间、企业与消费者间，进行商业交易的一种方式。

（二）我国关于电子商务的各种定义

有些学者也从电子商务采用的技术与手段、电子商务赖以运行的技术环境等不同的角度对电子商务的概念做出了一定的解释。

（1）从技术与手段的角度定义：“电子商务主要是通过文本、声音和图像等数据电子化处理和交换，从而以电子手段来进行的商务活动。”^[1]“电子商务是使用电子传输媒介从事一地到另一地需要进行物理或数字运输的产品和服务的交换，包括购买和销售。”^[2]“电子商务主要是利用WEB技术提供的通信手段在网络上进行的交易活动。”^[3]

（2）从技术环境的角度定义：“电子商务是以互联网络为平台而进行的商务活动。”^[4]“电子商务是通过计算机互联网进行的各种商务活动的总称。”^[5]

（3）综合二者的定义：“电子商务是指对整个交易活动实现了电子化，或者指买卖双方之间依靠计算机网络，按照一定的表中所开展的各类商业贸易活动。”^[6]“电子商务是指利用现有的计算机硬件设备、软件和网络基础设施，在按一定的协议和标准连接起来的电子网络环境下从事各种商务活动的方式。”^[7]

综合国内外不同组织和学者的定义，可以看出，电子商务更多的是一种经济活动，具有广义和狭义之分。广义的电子商务，包括运用各种电子技术手段和信息技术等新兴科技手段所进行的商务活动。这里的新兴科技手段目前主要包括：电讯、数字、磁力、无线通信、光学等相关或相似的技术。同时，广义的电子商务也是一个开放的概念，随着技术的进步，其内涵会不断地丰富。狭义的电子商务，主要指基于互联网技术所进行的各种商业贸易、金融和服务活动。这是目前发展最快，企业和消费者参与率更高的电子商务形式，是目前电子商务的主流。

二、电子商务的分类

目前电子商务的主要参与者包括政府（Government）、企业（Business）和消费者（Consumer），根据参与者的不同，电子商务主要可分为以下几种类型：

（一）企业与政府之间的电子商务活动（Business to Government）

企业与政府间的电子商务活动，简称B2G，包括了政府机构通过网络进行产品、服务的招标和采购；发放进出口许可证等。企业可通过网络进行电子通关、电子报税等活动。相对于传统的商务活动，B2G模式下，电子商务活动更易于监管和追踪，有利于增加政府相关工作的透明度，减少腐败行为。

（二）企业与企业之间的电子商务活动（Business to Business）

企业与企业之间的电子商务活动，简称B2B，是指企业之间利用专用网络或者EDI等方式进行的电子商务活动，如采购商与供应商之间进行的电子交易活动等。这是电子商务中最重要的一种类型。企业与企业间利用网络进行采购、信息沟通、支付、发货等工作，形成电子商务伙伴关系。这本身就是一种重要的经济信息资源，可以降低企业运营成本，增加商务活动的效率。

（三）企业与消费者之间的电子商务活动（Business to Consumer）

企业与消费者之间进行的电子商务活动即人们常说的B2C，是指企业借助于互联网络所进行的在线消费活动，如电子零售业。这一类型的电子商务活动一方面有利于打破传统零售业的地域性，扩大了企业的市场范围，拥有更广阔的消费群体；另一方面，通过互联网平台，消费者也拥有更多的选择，企业面临着更大的竞争压力。

（四）消费者之间的电子商务活动（Consumer to Consumer）

消费者之间的电子商务活动是指消费者个人在线用户通过互联网络平台将物品出售给其他消费者的交易行为，简称C2C。这是电子商务活动类型中增长迅速的一种，诸如易趣、淘宝等网络平台的发展，使得该类型电子商务活动的准入门槛大大降低，其灵活自由的交易模式得到了越来越多的用户的认可。

三、电子商务法

电子商务对经济的促进作用，使世界各国开始重视通过政策和法律手段规范这种新兴的商务活动，保障交易的安全和公平，从而使经济更持续、稳健地增长。

（一）电子商务法的概念

一般来说，电子商务法可以认为是调整电子商务活动中所产生的社会关系的法律规范的总和。由于电子商务活动本身涉及多主体、多部门、多学科，因此，电子商务法也具有丰富的内容，表现出与传统法律不同的特性。广义的电子商务法，包括调整平等商事主体之间运用各种电子技术手段从事商务活动所形成经济关系的法律规范的综合。狭义的电子商务法主要是指调整平等的商事主体运用互联网所从事的以电子交易为核心的电子商务活动所形成的经济关系的法律规范的总称。

（二）电子商务法的内容

根据目前电子商务的发展阶段，电子商务法主要包括以下几个方面的内容：

1．数据电讯法律制度

包括数据电讯概念、效力以及数据电讯的接收、发送、归属和完整性、可靠性推定规范等。

2．电子商务的合同规则

包括电子合同的订立、有效性、履行、变更、解除等法律制度。

3．关于电子证据、电子签名和认证的规则问题

包括电子证据的有效性、证明力；电子签名的要件及其适用、归属与完整性推定以及使用效果；电子认证相关机构的设立与管理、运行规范及其风险防范、认证机构的责任等。

4．电子支付制度

包括电子支付、网上银行、电子货币、电子资金的划拨等方面的法律制度。

5．电子商务跨国纠纷的解决规则

包括格式化合同、解决纠纷所依照的国际私法的规则以及确定拥有管辖权的国家和适用的法律法规等。

（三）电子商务法的基本原则

电子商务法的基本原则即贯彻电子商务过程始终，适用于电子商务各个领域的一些基本准则。

1．意思自治原则

该原则具体含义在第5章合同法中已有阐述，在此不再赘述。根据此原则，当事人具有依法自愿订立合同的权利，任何单位、个人不得非法干预。在电子商务活动中，应该尊重当事人的自由约定，只要不违反法律或社会公共利益，当事人的约定应该优先适用。电子商务法的立法目的在于消除传统法律为电子商务发展所造成的障碍，为当事人在电子商务领域里充分行使其意思自治而创造条件。在电子商务法律法规尚不十分完善的情况下，基本原则中的意思自治原则就显得意义重大。如果双方当事人间的意思表示对双方的权利义务及其他相关事项作出了约定，只要这种约定不违反法律和公序良俗，就可将该意思表示作为调整双方权利义务关系的规范。

2．技术中立原则

技术中立原则主要指政府机构或立法机关对于有关电子商务活动中使用的技术和媒介保持中立的态度，不限定使用或禁止使用特定的技术和媒介，也不对特定的技术和媒介在法律效力上进行区别对待。从内容上，技术中立原则主要包括技术中立、媒介中立、实施中立和同等保护。

3．标准开放原则

标准开放原则是指“电子商务立法所涉及的诸如电子商务、签名（字）、认证、原件、书面形式、数据电文、信息系统等有关范畴应保持开放、中立的态度以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态。”^[8]标准开放原则是由电子商务活动自身的特点决定的，电子商务赖以运行的技术平台是具有开放性和发展性，则必然要求电子商务立法也应当保持基本定义、基本制度和法律结构的开放性。

4．交易安全原则

交易安全原则是指在电子商务活动中，确立保障电子商务交易的安全规范，使电子商务在安全和公平的法律环境下运行。商法的基本目标是保障商事交易安全，而电子商务法更是如此。电子商务法是在虚拟的环境中运行，因为在线交易是全球性的、非面对面的交易、是以电子信息或数据电文为手段的，这里既存在传统法律环境下的不安全，如交易对方丧失履约能力等，又存在虚拟的环境中特有的风险，比如交易当事人是否真实存在、资信如何等问题。对此，电子商务法具有保障其交易安全的规范如数字签名、身份认证、电子支付等制度。目前，世界各国的电子商务法都把保证电子商务安全作为最基本的原则。

四、电子商务立法概况

（一）国际立法

1．联合国国际贸易法委员会制定的规范

联合国国际贸易法委员会（UNICTRAL）在全球电子商务法的推广和应用方面做出了很大的贡献。20世纪90年代以来，随着互联网商业化和社会化的发展，以互联网为基础的电子商务蓬勃发展。1996年12月16日，联合国国际贸易法委员会制定和颁布了《电子商务示范法》。该法是世界上第一个电子商务的统一法规，它向各国提供一套国际公认的法律规则，并奠定了电子商务领域立法的基本框架，促进了全球化的电子商务，创造出统一的、良好的法律环境。

2001年7月5日联合国国际贸易法委员会又制定和颁布了《贸易法委员会电子签名示范法》。《电子签名示范法》旨在为电子签名和手写签名之间的等同性规定技术可靠性标准，从而促成和便利电子签名的使用。因此《电子签名示范法》可协助各国制定现代、统一、公平的法律框架，以有效解决在法律上如何对待电子签名的问题，并使电子签名的地位具有确定性。

2005年11月联合国大会通过了《国际合同使用电子通信公约》，这是联合国大会继1980年4月通过《联合国国际货物销售合同公约》后在国际统一合同法领域的又一重要成果，在很大程度上弥补了《销售合同公约》适用于电子订约问题上不足，而且对电子商务法律规则有着诸多创新和发展。《公约》于2006年1月16日至2008年1月16日开放供签署，目前包括中国在内的18个国家已经签署了该公约，《公约》对我国电子商务立法有诸多的启示。

2．世界贸易组织框架内涉及电子商务的国际协议

世界贸易组织（WTO）就有关电子商务方面通过了3项具有突破性意义的国际协议：《信息技术协议》、《全球基础电信协议》和《开放全球金融服务市场协议》。这3项协议为电子商务和信息技术稳步有序的发展提供了新的法律基础。

3．国际商会

国际商会（ICC）于1997年11月发布的《国际数字化安全商务应用指南》，是由一系列在因特网上进行可靠的数字化交易的方针构成的，其中包括了公开密钥加密的数字签名和可靠第三方的认证等。该指南被认为是第一部真正意义上的电子商务的全球性自律性规范。《UCP500电子交单附则》则是国际商会就信用证交易中电子交单问题而制定的UCP500的附则文件，普遍认为是关于电子信用证的一个国际商事惯例。2005年4月国际商会发布了经过修订的《营销和广告使用电子媒体指南》。为使贸易术语更进一步适应交易中使用电子信息的增多等状况，2010 年9月27日，国际商会在巴黎召开国际贸易术语解释通则2010全球发布会，正式推出其于近期刚刚完成修订的Incoterms　2010。新版本已于2011年1月1日正式生效。目前，国际商会正在制定的《电子贸易和结算规则》也将成为电子贸易和结算方面的一个重要规则。

4．经济合作与发展组织的指导性文件

经济合作与发展组织（OECD）是由北美、欧洲和亚太地区的29个国家组成的国际性组织。1997年，OECD发起召开了以“为全球电子商务扫清障碍”为主题的国际会议，并发表了题为《克服全球电子商务障碍的文件》，并通过《加密政策指南》提出指导各项成员国制定其相关立法与政策的原则。1998年10月OECD渥太华电子商务部长级会议公布3个重要文件：《OECD全球电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》及《工商界全球商务行动计划》。这一系列文件有力地促进了各个参与国间电子商务的合作。

5．欧洲联盟

欧盟于1997年提出《欧洲电子商务行动方案》，为规范欧洲电子商务活动制定了框架；1998年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。1999年又颁布了《关于信息社会服务的透明度机制的指令》、《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》。2000年，欧盟颁布了《关于内部市场中与信息社会的服务，特别是与电子商务有关的若干法律问题的指令》（简称《电子商务指令》）。该指令对欧盟各成员国具有约束力。

6．主要发达国家电子商务立法概况

（1）美国

美国的电子商务立法，是以各州的立法行动为先导的。犹他州1995年颁布的《数字签名法》，是美国乃至全世界范围的第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件。从数量上看，美国州一级关于电子商务的法律文件有近百部之多。美国国会于1997年和1998年分别通过了《全球电子商务框架》和《减少政府纸面文件法案》两部与电子商务有关的文件。2000年6月克林顿签署了国会两院一致通过的《电子签名法》，表明美国的电子商务立法走上了联邦统一制定的道路。

（2）英国

英国从20世纪90年代中期开始着手电子商务的立法工作。2000年，英国制订了《电子通信法》，该法内容广泛，就密码服务提供商、电子商务的促进与数据储存、电信执照、法律修改、主管机关等作出了详尽规定。此后，英国又颁布了《2002年电子商务（欧盟指令）条例》和《2002年电子签名（欧盟指令）条例》。这两个条例的共同特点是没有遵循2000年《电子通信法》的原则，而基本采纳了欧盟电子商务指令的思路。

（3）德国

德国于1997年8月制定了《信息和通讯服务规范法》。该法内容广泛，涉及到了与电子商务相关的各个方面，其中包括：《信息服务利用法》、《电信服务数据保护法》、《数字签名法》、《刑法法典的修改》、《治安法的修改》、《传播危害青少年文字法的修改》、《著作权法的修改》、《报价法的修改》等^[9]。德国为实施其电子商务法，已经对整个法律体系进行了全面调整。这种做法，显示了其立法的严谨性。

（4）法国

法国的电子商务立法采取调整普通法的相关规定和颁布单行的特别法相结合的做法。法国民法典和消费法典成为电子商务法主要的普通法渊源。在单行法方面，目前有三部法律是典型的电子商务法律：2000年3月13日颁布的关于电子证据的法律；2004年6月21日关于数字经济中的信用的法律；2004年8月6日关于私人性质的数据的处理方面对自然人保护的法律。

（5）俄罗斯

俄罗斯联邦是全世界最早制定电子商务法的国家之一，1995年1月颁布了《俄罗斯联邦信息法》，该法调整所有电子信息的生成、存储、处理与访问活动。与该法律相配套，俄罗斯联邦市场安全委员会于1997年发布了《信息存储标准暂行要求》，具体规定了交易的安全标准。此外，俄罗斯还颁布了一系列电子商务方面的法律法规，如《电子商务法》、《电子合同法》、《电子文件法》、《电子商务组织和法律标准》和《国际信息交流法》等。2002年1月，普京总统签署了《电子数字签名法》。该法规定了国家机构、法人和自然人在正式文件上用电子密码进行签名的条件、电子签名的确认、效力、保存期限和管理办法等内容。

（6）日本

日本在电子商务立法方面略显迟缓。作为世界经济大国的日本，为了加速政府职能的转变和发展本国IT产业，实现“数字化日本”这一雄心勃勃的目标，日本政府于2000年推出了“数字化日本之发端——行动纲领”。2000年4月颁布了《电子签名·认证法案》，该法主要包括：明确了电子签名的法律效力，即电子签名与本人签字、公司的法人印章一样具有代表本人身份的法律效力，在出现电子商务纠纷时，可以作为证据的一种提交法院；规定认证服务为特定业务，提供认证服务的业务机构必须符合政府的资格审查标准，确立了认证中心的资格认证制度；对相关的违法行为处罚的规定等内容。日本正处于制定电子商务法的积极准备阶段，与我国的电子商务的发展阶段基本相近。

从发达国家目前的动向来看，他们基本上是从一个战略发展的角度来规范和建立电子商务立法规则的。发达国家纷纷制定相关法律法规，起草电子商务基本框架，签署双边协定，发表白皮书等，其目的是为了争取制定电子商务国际规则的立法权。

7．亚太地区主要国家的电子商务立法

（1）新加坡

新加坡是亚洲乃至世界上积极致力于推广电子商务的国家之一。新加坡1998年通过的《电子交易法》，是一部综合性的调整电子商务活动的法律，内容比较全面。该法不仅在条文中对“电子签名”和“安全电子签名”都给出了定义，从法律上承认了电子签名、数字签名以及电子记录的效力，而且还规定了认证机构及其限定性责任。1999年颁布的新加坡《电子交易（认证机构）规则》，是《电子交易法》的配套法律。它任命了认证机构的管理团，国家计算机委员会是认证管理团的主管机关。该规则规定了认证机构的内部管理结构、评估标准、申请费用、证书的证据推定效力以及限定性责任等，其目的是在新加坡建立一个符合国际水准的市场型认证服务体系。

（2）韩国

韩国的《电子商务基本法》于1999年7月正式生效。美国的电子商务漫无边际，着重于具体技术的解决，而欧洲国家的电子商务法，偏重于消费者的保护，该法兼容了欧洲国家与美国在电子商务立法方面的优点，内容角度全面。为了具体实施其《电子商务基本法》，韩国还制定了《电子签名法》。

（3）马来西亚

马来西亚早在20世纪90年代中期，就提出了建设“信息走廊”的计划，并于1997年制定了《数字签名法》。可以说这是亚洲最早的电子商务立法。该法承认数字签名的法律效力，要求认证机构必须持有许可证，方可从事营业。

（4）印度

在电子商务立法方面，印度也紧跟国际电子商务的立法潮流，为支持印度信息产业和电子商务的快速发展，1998年印度颁布了《电子商务法》，对电子记录和电子签名予以法律上的承认；同年还颁布了《电子商务支持法》，对以合同法、证据法为代表的若干部重要法律作了一揽子修订，以适应电子商务应用中出现的新的情况。1999年印度又颁布实施了《信息技术法》，进一步对电子记录和数字签名的应用作了规范。

（二）国内立法

中国的电子商务的发展是随着互联网在中国的迅速发展而蓬勃发展起来的。中国关于电子商务的立法主要是针对互联网络的管理、安全和经营。

在全国人大立法层面上，1999年3月，九届人大二次会议颁布了新《合同法》，其中将合同的订立方式由传统意义上的书面形式扩充到数据电文形式，并明确了以数据电文形式订立合同的到达时间，此外还对电子商务合同的生效地点进行了规定。

2004年8月，十届全国人大常委会十一次会议通过的《中华人民共和国电子签名法》，这一法律的出台扫除了电子签名在电子商务及其他领域中应用的法律障碍，推动了我国电子商务的迅速发展，也标志着我国电子商务法制建设进入新阶段。

此外，有关部门还相继出台了一系列政策法规，以规范电子商务活动。2005年1月8日，国务院办公厅发布了《关于加快电子商务发展的若干意见》。2010年5 月31日，国家工商行政管理总局制定发布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》。2010年6月24日，商务部为进一步规范我国网络购物市场，发布了《关于促进网络购物健康发展的指导意见》。

电子商务催生了在线交易和第三方交易平台的产生和发展，在线交易金额的日益膨胀，使规范支付机构运营、统一交易流程、设定行业入门标准等成为当务之急。2010年6月14日，中国人民银行发布了《非金融机构支付服务管理办法》，意在促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险并保护当事人的合法权益。此外，为规范支付机构客户备付金的管理，央行分别于2012 年1月5日和2013年6月7日发布了《支付机构客户备付金存管暂行办法》和《支付机构客户备付金存管办法》。

2012年6月，由国家工商总局牵头发起《网络商品交易及服务监管条例》的立法工作全面启动，并已被列入国务院“二类立法”计划。这意味着我国首部电子商务监管立法已进入制定阶段。

第二节　电子商务法律关系

一、电子商务法律关系概述

电子商务法律关系是指电子商务法律规范确认和调整的以电子商务活动参与人权利义务为内容的社会关系。

电子商务法律关系具有如下特征：

1．电子商务法律关系是一种社会关系

电子商务法律关系属于人与人的关系。在电子商务活动中，物或信息尽管十分重要，但终究是处于被人管领、被人支配的地位，是人参与的电子商务关系的附属。

2．电子商务法律关系是一种具体权利义务关系

电子商务法律关系是按照国家意志建立起来的，依法律形式表现的社会关系。因此，电子商务法律关系体现着国家的意志，只有在交易者的行为符合法律规定时，国家才确认并保护交易者建立起来的电子商务法律关系。

3．电子商务法律关系具有平等性

电子商务法律关系是平等主体之间财产关系和人身关系在法律上的表现。因此，这种法律关系具有平等的特点，主要表现如下：

（1）主体地位平等。电子商务法律关系的交易双方各自有着独立的、平等的法律地位，不论何人参与电子商务法律关系，与对方地位都是平等的，双方之间不存在不平等的命令与服从、管理与被管理的隶属关系。

（2）电子商务法律关系中权利义务一般对等。在多数电子商务法律关系中，交易人双方既享有权利，也负有义务，一方的权利是对方的义务，反之亦然。

二、电子商务法律关系的要素

（一）电子商务法律关系主体

电子商务法律关系的主体，是指参与电子商务法律关系，享有民事权利、承担民事义务的人。主体是构成法律关系不可缺少的一个要素。根据我国《民法通则》和其他现行的有关立法的规定，电子商务法律关系主体可以是公民、法人和非法人组织。在电子商务法律关系中，享有权利的一方是权利主体，承担义务的一方是义务主体。

电子商务法律关系的主体是随着电子商务发展而出现的一个崭新概念，在日常的电子商务活动中，通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织，都可以称之为电子商务主体，主要来说，包括以下几类：

1．电子商务企业

电子商务企业是以互联网为基础，通过电子化手段完成各项商务活动，包括广告、交易、支付、服务等活动的企业。该企业可以是以网站或网页形态出现的虚拟企业，也可是现实企业在网络中的虚拟表现，如企业网站、在线商店、网络公司等。

2．个人网络用户

个人网络用户是指通过向网站经营者申请注册登记、付费或免费获得网站提供信息或者信息传输服务的个人。个人网络用户是构成电子商务交易活动的重要主体之一，更多情况下，是以在线消费者的身份出现的。

个人网络用户注册登记时，通过阅读同意服务商所提供的用户服务协议，与服务商建立法律关系，因此服务协议是网络服务提供商给出的一种电子格式合同，当事人确认后发生法律效力，这是成为个人网络用户的一个重要程序和手续。

3．电子商务交易的第三方

电子商务活动中，除了交易的买卖双方，还存在很多的第三方主体。如网络交易中心、电子银行、认证机构、第三方物流或政府等。这些参与者既不是交易中的买方，也不是卖方，但他们不可避免的参与到普遍的电子商务活动中，无论是作为电子商务的运营平台、支付手段、物流手段还是监管部门，他们伴随着每一次的电子商务活动，是电子商务活动的不可缺少的主体之一。

（二）电子商务法律关系的客体

电子商务法律关系的客体是指主体享有的权利和承担义务所共同指向的对象。主要包括四大类：有形商品、数字化商品、知识产权和信息产权、网络服务等。

（三）电子商务法律关系的内容

电子商务法律关系的内容主要是指电子商务主体在电子商务法律关系中所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是电子商务法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为电子商务的法律主体，参与电子商务法律关系，必然享受电子商务权利和承担义务。^[10]

1．电子商务主体的权利

（1）电子商务主体权利的概念

电子商务主体的权利，是指电子商务主体为实现某种利益而依法做某种行为或不做某种行为的可能性，主要是民事权利。具体包括：①权利人依法直接实施一定行为或者直接享受某种利益的可能性。②权利人可以要求义务人履行某种义务，以保证其享有或者实现某种利益的可能性。③在自身权利受到侵犯时，有权请求国家机关予以保护。

（2）电子商务主体权利的行使

电子商务主体权利的行使主要体现为民事权利内容的实现。在权利行使上，可分为事实方式和法律方式两种。所谓事实方式是指权利人通过事实行为来行使权利。所谓法律方式是指权利人通过实施某种民事法律行为来行使权利。

一般情况下，电子商务主体权利和义务是由权利人或义务人自己行使权利或履行义务。但在特殊情况下，法律也允许权利人通过代理人来行使自己的权利。

（3）电子商务主体权利的保护

电子商务主体权利的保护可分为自我保护和国家保护。电子商务主体权利的自我保护是指权利人自己采取合法手段来保护自己的权利不受侵犯，这种自我救济方式是法律赋予权利本身的属性。但是权利主体采取自我保护的手段只能在法律许可的范围内采取合理的方式，否则就是滥用权利，应依法承担相应的责任。电子商务主体权利的国家保护是指当权利受到侵犯时，由国家机关给予保护。这种公力救济方式，是权利主体依照宪法、行政法、刑法、民法及其他部门法所享有的权利，也是国家应当给予电子商务权利主体的保护。

2．电子商务主体的义务

电子商务主体的义务，指义务人为了满足权利人的利益要求而实施或者不实施一定行为的必要性。具体包括：①义务人必须依照法律法规或者合同的约定，实施或者不实施一定的行为，以满足权利人的利益要求。②义务人只承担法定或约定范围内的有限义务。③义务人如果不履行其义务，将会依法承担法律责任。

（1）电子商务交易买卖方双方义务

①买方义务

买方应当按照网络交易的规定方式支付价款；买方应按照合同规定的时间、地点和方式接受合同标的物；买方应当承担对标的物验收的义务。

②卖方义务

卖方应当按照电子合同规定提交标的物；卖方应当对标的物的权利承担担保义务；卖方应当对标的物的质量承担担保义务。

（2）个人网络用户的义务

个人网络用户的义务主要应当包括：按照协议约定遵守网络规则的义务；在未经许可的情况下，不得擅自对所使用的系统再次转让许可、复制或转交所使用系统的全部或部分；不得对所使用的系统进行逆向工程、反汇编或解体拆卸；不得将信息使用权用于非法用途，如传播色情、淫秽内容，利用网络进行诈骗等。

（3）电子交易第三方的义务

在电子商务交易中，有些主体是专门为他人提供诸如网络连接、访问及信息服务活动。这些电子交易中的第三方，他们虽不是电子商务交易的买方，也不是卖方，但是他们对电子商务的成功与否起着重要的作用，是电子商务中不可缺少的主体。根据《互联网信息服务管理办法》，其义务大致来说主要有：按照经营许可范围提供合法服务行为的义务；为用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法的义务；对于上传到服务器的内容进行审查和监控，避免有害信息传播的义务；协助权利人或有关机关调查的义务。

第三节　电子签名法

传统的交易中，双方当事人签订书面合同需要通过签字或盖章来确定合同成立，签名是法律确定合同有效性的一个重要依据之一。但在电子商务中，合同以电子文本的形式表达和传递，无法采用传统的手写签字或盖章的方式，其信用和身份只能通过电子签名和电子认证等安全保障机制来确认。

一、传统签名与电子签名的概念

（一）传统签名

传统的签名或签字，是指当事人为了表示负责而在文件或单据上亲自写上姓名或画上记号的行为。民商法意义上的签名，是指当事人为了产生、变更或终止民商事法律关系而在文件或单据上亲自写上姓名或画上记号的法律行为。在世界上许多国家的传统法律制度中，签名是一种最主要的，也是最有效的认证手段。我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。

传统意义上的签名必须符合以下要求：

（1）必须是正确的名字。即签名必须能够证实签名人真实身份的名字。

（2）必须采用书面形式。即传统的签名是固定保存在纸面上的。这说明传统签名与纸面有天然的、不可分割的联系。

（3）必须由本人亲笔书写。即传统的签名排除了他人代书、打印或印章刻制的名字。

（二）电子签名

我国《电子签名法》第2条第1款规定，“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据”。其概念包括以下内容：

（1）电子签名是以电子形式出现的数据。

（2）电子签名是附着于数据电文的。电子签名可以是数据电文的一个组成部分，也可以是数据电文的附属，与数据电文具有某种逻辑关系，能够使数据电文与电子签名相联系。

（3）电子签名必须能够识别签名人的身份并表明签名人认可与电子签名相联系的数据电文的内容。

二、电子签名的法律要求

（一）电子签名的基本要求

为确保以数字签名为主的电子签名技术的合法有效，促进全球电子商务的顺利发展，世界各国先后制定了本国的电子签名法，联合国、国际商会等国际组织也纷纷进行了电子签名立法，对电子签名提出了法律上的要求。作为一个电子签名，其最低要求主要归结为目的性和可靠性。

（1）目的性要求电子签名不能孤立存在，它是对合同、协议等的认同，表明自己愿意受到其签名对象所列事项的约束。

（2）可靠性是电子签名应当具备的重要性质，由于互联网是一个开放的虚拟空间，可能遇到来自网络本身的交易危险，因此电子签名的可靠性是其成立的一个重要因素。

当法律要求某人签名时，对数据信息所使用的电子签名，也同样能满足该要求，只要根据所有相关环境，包括相关协议，该电子签名对于数据信息生成或传送目的来说是适当与可靠的。《电子签名法》第3章第13条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：

①电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；

②签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；

③签署后对电子签名的任何改动能够被发现；

④签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

为了满足前述要求，不禁止任何人以任何其他方法来确信某电子签名的可靠性；或者证实某电子签名的不可靠。

（二）电子签名服务提供者的法律要求

提供电子认证服务，应当具备下列条件：

（1）具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员；

（2）具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所；

（3）具有符合国家安全标准的技术和设备；

（4）具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件；

（5）法律、行政法规规定的其他条件。

根据我国《电子签名法》的相关规定，从事电子认证服务，应当向国务院信息产业主管部门提出申请，并提交相关材料。国务院信息产业主管部门接到申请后经依法审查，征求国务院商务主管部门等有关部门的意见后，自接到申请之日起45日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，颁发电子认证许可证书；不予许可的，应当书面通知申请人并告知理由。申请人应当持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续。

取得认证资格的电子认证服务提供者，应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网上公布其名称、许可证号等信息。电子认证服务提供者应当制定、公布符合国家有关规定的电子认证业务规则，并向国务院信息产业主管部门备案。电子认证业务规则应当包括责任范围、作业操作规范、信息安全保障措施等事项。

电子认证服务提供者收到电子签名认证证书申请后，应当对申请人的身份进行查验，并对有关材料进行审查。电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误，并应当载明下列内容：

（1）电子认证服务提供者名称；

（2）证书持有人名称；

（3）证书序列号；

（4）证书有效期；

（5）证书持有人的电子签名验证数据；

（6）电子认证服务提供者的电子签名；

（7）国务院信息产业主管部门规定的其他内容。

电子认证服务提供者应当保证电子签名认证证书内容在有效期内完整、准确，并保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的，应当在暂停或者终止服务90日前，就业务承接及其他有关事项通知有关各方。电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的，应当在暂停或者终止服务60日前向国务院信息产业主管部门报告，并与其他电子认证服务提供者就业务承接进行协商，作出妥善安排。电子认证服务提供者未能就业务承接事项与其他电子认证服务提供者达成协议的，应当申请国务院信息产业主管部门安排其他电子认证服务提供者承接其业务。

三、电子签名的法律效力

电子签名附加于数据电文或与之有联系的电子形式中，用来证明签署者的身份，表明签署者同意数据电文中所包含的信息内容。如果该数据电文构成了一项法律文件，那么经过当事人以电子签名签署后，也可作为法律上的原始证据。对电子签名的效力认可同对电子合同本身的有效性认定是紧密相关的。《电子签名法》确认了电子签名和手写签名或印章具有同等的法律效力，为电子签名在电子商务中的使用与推广提供法律依据。要确立电子签名的法律效力，不仅要通过立法确认电子签名的合法性，同时要确认满足电子签名合法性的条件和适用范围。

随着计算机技术及网络技术的发展，人们可以通过文字对话、语音视频对话、电子邮件等方式在网上进行沟通交流、商谈业务、买卖商品，然而随着交易的活跃，产生纠纷的机会也越多，人们在处理纠纷时经常要用到交易过程中产生的文字资料、图像资料、视频资料等来证明自己的主张，为解决这种新的证据类型，2012年新《刑事诉讼法》和新《民事诉讼法》正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在诉讼中取得了合法地位。

根据新《民事诉讼法》第63条的规定，证据包括：（1）当事人的陈述；（2）书证；（3）物证；（4）视听资料；（5）电子数据；（6）证人证言；（7）鉴定意见；（8）勘验笔录。

电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。电子数据作为证据的种类，它适应了信息技术的飞速发展，以及电子计算机等各类电子设备在社会生活中广泛运用，越来越多的证据以电子数据的形式表现出来。由于电子数据证据本身又有很大的复杂性和特殊性，将其简单地划入某一现有的证据种类或者是分别划入原7种证据种类中，依靠对现有的各类证据的运行规则进行修补难以解决电子数据证据所带来的诸多法律难题，也无法充分发挥电子数据证据的证明价值。因此，把电子数据证据作为一种新类型证据来对待，并在司法实践中逐步建立一套自身统一的有关电子数据证据调查收集、质证、认证等的运用规则，将有助于确立“电子世界”的证据法律秩序。

电子数据证据是以数字化的信息编码的形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况，是对案件具有较强证明力的独立的证据。电子签名符合证据的认定要求。任何实体法上的要件事实——无论是合同成立要件的事实，还是生效要件的事实，或者效力对抗要件的事实，在诉讼法上都毫无例外地表现为证据方法的事实。电子证据作为新增加的证据种类，将大大方便当事人的举证与维权。

当然，新《民事诉讼法》规定的上述“证据”，严格地说只是可以用于证明案件事实的材料（证据材料），其内容是否真实还需要查证。因此，民事诉讼法规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第四节　电子合同

一、电子合同的概念和特点

（一）电子合同的概念

电子合同指的是通过电子技术手段缔结的合同。通常，电子合同概念有广义和狭义之分。广义的电子合同是指当事人利用电子手段、光学手段或其他类似手段订立的合同，具体表现为当事人利用网络、采取电子数据交换、电子邮件等方式订立的合同。狭义的电子合同是指以电子数据交换方式（EDI）订立的合同。

（二）电子合同的特点

电子合同作为一种新的合同形式，与传统合同包含的信息大致相同，都是对签订合同各方当事人权利和义务做出约定的文件，其成立同样要具备要约和承诺两个要件。在订立电子合同的过程中，虽然合同的意义和作用没有发生明显的改变，但是电子合同在订立的手段、方法、形式和风险等方面与传统合同相比，具有明显的区别和自身特点。

1．电子合同交易主体的虚拟性和广泛性

电子合同订立的过程主要采用的是电子形式，通过电子邮件、EDI等方式进行合同的谈判、签订及履行等。这些电子合同的缔约人就是虚拟化了的自然人、法人和其他组织，而且作为网络上的供应商，可同时与大量客户签订电子合同，交易对象范围很广。

2．合同订立过程的电子化

电子合同是采用数据电文形式签订的合同。订立合同的双方或者多方在网络上通过电子数据的传递来完成合同的订立。一方电子数据的发出可视为要约，另一方电子数据的回执可看作承诺。

3．电子合同的标准化和技术化

电子合同利用网络和计算机设备发布各种信息，并通过网络传输，其整个交易过程需要一系列技术标准予以规范，如：电子签名、电子认证等。这些具体的标准是电子合同存在的基础。

4．电子合同的安全性问题突出

电子合同不同于传统合同，其信息记录多采用磁性介质保存，通过技术手段，可以修改并不留痕迹。同时电子合同的保存和复制也十分方便，复印件和原件有时难以区分。在电子商务中，缔结合同的双方可能在整个交易过程中都不见面，双方的身份难以确认。同时，由于互联网络本身的开放性，还会存在计算机病毒、黑客攻击而造成的数据丢失或程序混乱等问题，可能会造成电子合同的损毁，合同当事人的利益也可能因此受损。

二、电子合同的法律关系

（一）电子合同法律关系的概念

电子合同法律关系是指由民事法律规范确认的以电子手段签订的具有以合同权利和合同义务为内容的社会关系，是人与人之间为实现一定的物质和精神利益而发生的具有合同权利义务内容的社会关系，其构成包括主体、内容、客体这三个基本要素。电子合同法律关系中的双方当事人，是该电子合同的法律关系主体；主体所享有的合同权利和承担的合同义务是电子合同法律关系的内容；电子合同法律关系中主体权利义务所指的对象即涉及的物质和精神利益，是电子合同法律关系的客体。

（二）电子合同法律关系的主体

电子合同法律关系的主体是指在电子合同法律关系中享受权利、承担义务的人，包括自然人、法人或其他非法人组织。他们借助网络定义自己的身份，表达自己的意思，从而达到缔结合同的目的。

1．主体身份即当事人的确认

电子合同法律关系主体作为合同权利和义务的享有者与承担者，直接影响合同的效力与履行。在任何法律关系中，对当事人身份的认定，都非常重要。在传统环境中，买卖双方缔结合约，多与对方有直接接触或了解。然而，电子合同的订立却存在虚拟性，当事人身份也难以确定。因此，通过电子签名、电子认证等技术手段，对当事人身份加以确认。

2．当事人行为能力的认定

当事人的行为能力是涉及合同主体的签约资格。商事合同要求当事人应具有完全民事行为能力，这是合同生效的要件之一。然而，在电子合同的订立中，如何认定当事人的行为能力，存在一定困难。在网络交易中，当事人可以化名、或采用虚假身份登录基本商业网站，也存在冒用他人身份的可能性。尽管存在种种困难，但对完全行为能力人而言，行为者自负责任是毫无疑问的。因此，当事人以虚构的身份进行交易的情况下，如果能够查明该行为与其本人的唯一联系，则可认为是当事人以化名进行交易活动，其交易的意思表示是真实的。当然，在确定行为人与其本身的唯一联系性时，就需要前面所提到的电子签名、数字证书等技术与服务。

在电子合同中，虽然当事人的行为方式可能有多种变化，但仍应按照民商法有关当事人行为能力的规定，来认定其效力。

三、电子合同的订立

（一）电子合同的书面形式

合同订立方式符合法律的规定是合同在法律上有效的必要条件，这在大陆法系和英美法系的法律中都有相应的规定。订立电子合同，首先在法律上遇到的问题是形式上的效力问题。

我国《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”

我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

我国《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”

可以看出，电子合同作为合同的一种特殊形式，如今已逐步得到法律的认可，在一定条件下可视为符合法律规范的书面形式。

（二）电子合同订立的程序

电子合同是一种特殊的合同形式，其订立程序仍然遵循基本的合同订立程序。

1．要约

要约是指订约人一方以合同为目的，向对方所作出的意思表示。在要约关系中，发出要约的人称为要约人；接受要约的人称为受要约人。要约作为一种意思的表示，应当具备一定条件才能成立，具有法律效力。

根据《国际商事合同通则》第2．2条的规定，订立一项合同所构成的要约应具备两个条件：一是内容十分确定；二是表明要约人在得到承诺时也受其约束的意旨。我国《合同法》第14条规定，作为要约的意思表示应当符合下列条件：内容具体确定；表明经受要约人承诺，即要约人受该意思表示的约束。综合来看，要约的条件应当包括以下几条：

（1）要约必须是以订立合同为目的的意思表示

要约人发出要约的最终目的在于订立合同，如果一方向他方发出提议，但该提议并不欲发生订立合同的法律后果，该提议就不是要约。

（2）要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示

既然要约的目的在于订立合同，而合同的订立必须有双方当事人参加。因此，尽管受要约人可以是未来合同的任何一方当事人，但要约人必须是特定的，即必须在客观上是可以确定的，否则，受要约人无法对要约作出承诺，合同也就无法订立。

（3）要约的内容必须明确具体确定

根据《合同法》第14条规定，要约内容必须具体。所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款。合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清。要约应当使受要约人理解要约人的真实意思，否则无法承诺。

2．要约与要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，应当与要约有所区别。首先，两者的目的不同。要约的目的在于与受要约人签订合同，其作用在于得到受要约人的承诺；要约邀请的目的在于希望他人发出订立合同的要约。其次，两者的性质不同。要约是一种意思表示，发出后会产生一定的法律约束力，要约人违反有效要约，要承担相应的法律责任；要约邀请则是行为人希望订立合同的准备行为，行为人在法律上无须承担责任。

由于电子商务的特殊性，在电子交易中要约和要约邀请更加要注意区分，对于一项意思表示是要约还是要约邀请需要根据具体情形来认定。

3．承诺

承诺是指受要约人向要约人作出的同意按要约的内容订立合同的意思表示。承诺必须具备一定条件，才能产生法律效力：

（1）承诺必须由受要约人向要约人作出

受要约人是要约人所选定的，准备与之订立合同的对方当事人。只有受要约人才有权做出承诺，受要约人做出的承诺，可以由本人进行，也可以授权代理人进行。

（2）承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示

承诺是对要约的同意，否则不构成承诺。承诺人对要约表示同意，即意味着受要约人具有与要约人订立合同的意思，这种同意必须是完全同意，即承诺的内容必须与要约的内容相一致。

（3）承诺的内容不能对要约的内容做出实质性的变更

英美法中的“镜像原则”就是要求承诺必须像镜子一样照出要约的内容。如果受要约人对要约的内容有所变更，则这种意思表示不构成承诺，而应当看做一种新的要约。但一般来说，承诺对要约的非实质内容变更，并不影响承诺的成立，这种方法在国际贸易中已被采用。这里所指的实质性内容包括：合同标的、数量、质量、价款、履行的期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。

（4）承诺应在要约有效期内做出

承诺必须是在有效时间内作出。所谓有效时间，是指要约定有答复期限的，规定的期限内即为有效时间；要约并无答复期限的，通常认为合理的时间（如信件、电报往来及受要约人考虑问题所需要的时间），即为有效时间。

由于承诺生效后，合同即宣告成立，因此，承诺的生效时间直接决定着合同的成立时间。关于承诺的生效时间，各国法律存在不同的规定。

我国《合同法》采取到达主义，由于电子商务中电子数据交换，电子邮件存在延迟到达和中途丢失的可能性，因此，以此方式做出的承诺可能会存在撤回的可能性和必要性。对于承诺的撤回，我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人或者与承诺通知同时到达要约人。”在电子商务中，仍然存在撤回承诺的可能性，因此仍需注意。

（三）电子合同成立的时间和地点

电子合同成立时间，是指电子合同开始对当事人产生法律约束力的时间。一般认为承诺生效的时间即为合同的成立时间。“合同的成立时间关系到合同的存在与否、合同责任和缔约过失责任的区别、合同效力等，因此合同的成立的时间问题也是电子交易上必须注重的一点”^[11]。

对于承诺的生效时间，我国《合同法》第16条规定，采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

电子合同的成立地点，是指电子合同成立的地方。合同的成立地点是确定合同纠纷诉讼案件的地域管辖的依据之一，在准据法的确定等问题上具有重要的参考价值。我国《合同法》第34条规定，承诺生效的地点为合同成立的地点，采用电子意思表示形式订立合同的收件人的主要营业地为合同成立的地点，没有主要营业地的，其经常居住地为合同成立的地点，当事人另有约定的从其约定。

我国立法对电子意思表示采取的是“到达主义”，所以规定以收到地点为合同成立的地点，其原因是考虑到当事人意思自治原则和特殊性问题。我国《合同法》第34条之所以这样规定，主要是因为电子交易中收件人接收或者检索数据电文的信息系统经常与收件人不在同一管辖区内，上述规定确保了收件人与视为收件地点的所在地有着某种合理的联系，可以说我国《合同法》这一规定充分考虑了电子商务不同于普遍交易的特殊性。

四、电子合同的法律效力

（一）电子合同法律效力的概念与内容

电子合同的法律效力是指依法成立的电子合同所产生的法律约束力。电子合同的成立并不意味着立即发生法律效力，有的在当事人之间产生法律约束，有的则不然。确定电子合同的效力，首先应当考虑其是否具有法律效力，然后才能确定其可能发生的法律后果。

电子合同是合同的一种特殊形式，电子合同法律效力的内容表现如下：

1．当事人之间产生合同债权债务

电子合同是当事人自愿做出的意思表示，电子合同一经生效，就在当事人之间形成法律上的权利和义务关系，即产生合同债权债务关系。

2．当事人须履行电子合同

依法成立的电子合同，受到法律的保护。合同债权的实现，依赖于合同债务的履行。因此，电子合同中的债务人必须履行义务，这是电子合同效力的必然要求。

3．当事人不能随意变更、解除电子合同

电子合同成立之后，任何一方都必须受到其一致的意思表示的约束，不得随意变更、解除电子合同。只有在双方当事人协商一致，或者出现当事人约定的或者法律规定的事由时，才可变更、解除电子合同。

4．电子合同是作为处理当事人纠纷的重要依据

电子合同既是合同债权债务发生的法律事实，也是处理当事人之间纠纷的事实根据。按电子合同约定的内容确定当事人之间的权利义务、相关责任，是承认电子合同法律效力的必然结果，也是“私法自治原则”的重要体现。

（二）电子合同的生效要件

电子合同的成立并不等于电子合同的生效，电子合同的生效，是指已经成立的合同符合法律规定的生效要件。根据我国《民法通则》第55条和《合同法》第44条的规定，电子合同的生效一般来说必须具备以下几个法定要件：

1．行为人具有相应的民事行为能力

行为人具有相应的民事行为能力，本书第5章《合同法》已有阐述。由于无民事行为能力人不具有缔约资格；限制民事行为能力人可以缔约，但是只能进行与之年龄、智力相适应的民事活动；完全民事行为能力人则具有完整的缔约能力。与传统合同一样，电子合同的当事人在缔约时不仅要具有相应的民事行为能力，而且还要具有相应的缔约能力。合同以当事人的意思表示为基础，以产生一定的法律效果为目的，因此行为人必须具备正确理解自己行为的性质和后果，独立表达自己的意思的能力，也即必须具备相应的民事行为能力。

2．电子意思表示真实

电子意思表示真实，是指利用资讯处理系统或者计算机而为真实意思表示的情形。电子意思表示的形式是多种多样的，包括但不限于电话、电报、电传、传真、电邮、EDI、因特网数据等，具体通过封闭型的EDI网络，局域网与因特网连接开放型的因特网或传统的电信网络进行电子交易信息的传输。在订立电子合同的过程中，电子意思表示能否真实的“代理”合同当事人的意愿，这与电子媒介的特性有关。一般来说，电子意思是特定的当事人作出的意思表示，通过电脑经由网络将该信息予以传递，电子媒介不过是一种电子意思的表达工具而已。即使是利用电脑自动化处理系统自动缔结的电子合同，看似其中没有任何人类积极行为的介入，也无任何将所做成的表示据为己用的行为出现，但因为电子信息处理系统是基于特定人的意思预先设置，依据进入该系统的资料作为变数，进而依设定的程序进行设置者所预定的反应。因此，此项利用电脑及程序所为的意思表示，仍归属与设置者本身而成为意思表示。

3．不违反法律和社会公共利益

不违反法律和社会公共利益，是指电子合同的内容和目的不违反法律、法规的强制性或禁止性规定，同时不得违反社会公共利益。在我国，凡属于违反法律或违反社会公共利益或者善良风俗的合同，应当认定其无效。

4．合同必须具备法律所要求的形式

电子商务中，当事人之间使用计算机电子数据交换，合同主要条款也是通过计算机屏幕显示，各方当事人之间由于数据电文往来而形成的电子记录，不存在任何传统意义上的书面形式，因此只能以电子数字签名（加密）的形式，证明合同的成立。计算机技术的不断发展，给人们提供了许多可供选择的技术解决方案，如电子签名、电子认证技术，并将其法定化，电子记录也就实现了法律上关于书面形式的可储存性功能。

1996年12月16日，联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》采用了“功能等同”法，将电子记录视为符合法律规定的书面形式中的一种；我国《合同法》有关书面形式的规定也采用了同类标准。所以，上述电子记录完全具备了法律上关于书面形式的可视性功能要求。我国《电子签名法》第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求，这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。

以上是电子合同生效的一般要件，有的电子合同还需具备特殊要件，如有些特殊的电子合同还需到有关部门办理批准登记手续后才能生效。

（三）自动交易和电子错误

1．自动交易

电子自动交易是指当事人通过事先设置的程序，该程序能根据需求状况自动发出和接受信息并作出相应判断以订立合同。自动交易系统可归结为自动信息数据处理系统，这种处理系统在欧美一些国家称为“电子代理人”。它是不需要人的审查或操作，能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。

“电子代理人”的本质，并非据有法律人格的主体，只是一种能执行人的意思的智能化的交易工具。它是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本，预先在“电子代理人”中设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。

这种“电子代理人”的思维能力是预设的、有限的，不像自然人一样具有综合判断行为后果的能力，并且它本身也没有自身独立的利益以及承担义务的财产基础，所以不可能具有法律人格。无论根据大陆法系国家的法律，还是根据英美法系国家的法律，均不承认“电子代理人”是民法上的代理人。“电子代理人”不具有独立的人格和财产，不能独立地承担民事责任。它只是合同当事人预先设定的程序，该程序涵盖了当事人预先设定的要约、承诺条件、订立和履行合同的方式等。但作为一种交易工具，我们不能否定其具有辅助当事人订立、履行合同的能力，所以在正常安全的交易情况下，它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收和处理信息。

美国《统一计算机信息交易法》^[12]中对此就做出了规定，该法第206条规定：“合同可以通过电子代理人之间的互相作用订立。如这种互相作用导致电子代理人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，但如果该操作是由于欺诈、电子错误或类似情形所引起，则法院可提供适当的救济。”

2．电子错误问题

电子错误是指没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子信息中的错误。这里的“信息处理系统”指的是交易的商家提供的交易平台，而不是指电脑终端用户自己的信息处理系统。

电子错误的构成要件有：①电子信息须经当事人使用或制定的计算机信息处理系统进行信息传递或信息处理；②该计算机处理系统的程序设置不完善。在发生电子错误的情况下，这种错误会对合同的效力产生一定的影响。

电子错误产生的根本原因是源于系统本身设计的缺陷，一是没有提供检测错误的合理方法。二是即使提供检测错误的合理方法，或者检测出错误，如果没有提供纠正或避免错误的合理方法而导致最终出错。这也是电子错误，仍然要按照电子错误的规则原则来追究信息处理系统的提供方的责任。这一点要和电脑终端用户自己的操作错误区分开来。

电子信息系统或网络系统，由于系统设计问题、网络堵塞、人为破坏等原因会造成一些故障。对于真正意外事件造成的当事人不能有效履行合同，可以免除部分责任。例如，在一些电子交易中，如果自动交易系统是由商家提供的，而该系统产生的电子错误，消费者接收到了错误的电子意思并做出相应的行为，由此产生的违约责任就不能由消费者承担。

《合同法》第117条，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

五、电子合同的履行

电子合同与传统合同相比，最大的不同在于缔结合同的手段形式，而关于电子合同的履行部分，基本可以适用《合同法》中关于合同履行的规定。

（一）电子合同履行的基本原则

1．适当履行原则

适当履行原则又称为正确履行原则或全面履行原则，是指当事人应当按照约定全面履行自己的义务，即按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务。当事人是否适当履行了合同，是决定当事人是否承担违约责任的界限。

2．协作履行原则

协作履行原则，是指当事人不仅适当履行自己的合同义务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。它一般包括以下内容：债务人履行合同债务，债权人应适当受领给付；债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便；因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责；发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。

协作履行原则是诚实信用原则在电子合同履行方面的具体体现。《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

3．情事变更原则

情事变更原则，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。在电子商务交易中，由于网络和数据交换本身存在一定的不可控风险，例如黑客攻击、计算机病毒等，因此对于这些不可见情况造成的合同基础的丧失或动摇，应当允许依情况变更或解除合同。

情事变更原则有其存在的合理性和生命力，我国最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）中已认可了该原则。情事变更原则的适用条件：（1）情事变更事由的出现是在合同成立以后；（2）情事是指订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化；（3）继续履行合同对于一方当事人明显不公或者不能实现合同目的；（4）情事变更产生须双方均无过错。如果情事变更的产生原因为一方的违约或者其他过错造成的，则不得引用情事变更原则要求变更或者解除合同。

（二）电子合同的履行

电子合同的标的可以是信息产品，也可以是具有一定物理载体的非信息产品。对于非信息产品，其履行方式与传统合同履行方式无太大差异。而对于信息产品，所订立的合同，通常称为电子信息合同，其合同标的为数字化商品，如杀毒软件、各种电脑应用程序，以及一些在网上传输、可以下载的音频、视频等。电子信息产品具有区别于传统买卖标的物的显著特征，比如它不以实物承载作为必要，使用后也没有损耗，而它本身易于复制并可以迅速传播。

电子合同改变了交易方式。通常情况下，电子商务及消费者日常网购多采用电子合同的形式，与传统的买卖合同交易相比，电子合同的买卖双方通常互不见面，具有交易对象广泛、不确定和交易成本低、效率高、方便快捷的特点。因此，与传统的买卖合同交易相比，有诸多不同，从法律的角度来看，主要体现在三个方面：

（1）合同形式不同。在传统的买卖合同交易方式下，买卖双方多签订书面的、纸质的买卖合同，并且通过签字盖章的方式确认其意思表示。而通过网购达成的买卖合同通常为电子合同，没有纸质的合同文本。

（2）标的物交付方式不同。从网购的标的物来看，如果是衣服、饰品等普通商品，通常不是由出卖人直接交付给买受人，而是通过快递公司送货完成交付。如果标的物是无实物载体的电子信息产品，比如电子书、游戏软件等，则无实体货物可交付。

（3）付款方式不同。网上购物的支付方式既有货到付款的，也有通过网上银行支付的，还有通过第三方在线支付的。这与传统货物买卖多采取现金支付的方式不同。

1．电子信息合同标的物的交付

电子合同的标的可以划分为有形标的与无形标的两类。当某一标的物为有形物时，电子合同的履行与传统合同的履行没有任何不同。当电子合同某一标的物为无形物时，依据交付方式的不同而有所不同，一般可以采取两种方式进行交付：

（1）将无形标的物装载于有形物中进行交付，比如将计算机软件装载于光盘内再进行交付，是以有形介质为载体，使无形标的交付变有形标的交付的方式，可以适用传统合同履行的有关规定；

（2）电子传输交付，即通过电子网络中的数据电文往来完成合同标的交付，比如在得到供方许可的前提下，登录到供方的电子网络中将计算机软件下载完成交付或由供方利用电子网络将标的物直接发送到需方的指定系统中即完成交付，这是电子合同独有的交付方式。该方式已经将传统合同履行过程虚拟化，在需方能够按照合同目的有效地占有和支配电子合同项下的标的物时，供方就已经履行了自己所承担的合同义务。

由此可见，由于信息产品自身的特殊性，对于标的物是无实物载体的信息产品买卖合同而言，其合同履行的法律规则具有一定的特殊性。在电子合同的履行过程中，如果买卖双方对交付问题有约定的，遵照其约定；没有约定或者约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照上述规则仍不能确定的，根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品，当事人对交付方式约定不明确，且依照合同法第61条的规定仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。换言之，《买卖合同解释》根据电子信息产品的特点，确定了两种具体的交付方式：一是交付权利凭证，比如使用特定信息产品的专用密码，这就是一种权利凭证。二是以在线网络传输的方式接收或者下载该信息产品。

当然，根据该电子信息产品的特性，交付是分阶段进行的，且各阶段所涉及的信息须结合在一起才能构成完整的电子信息产品，则对任一阶段交付的接收并不等于交付的完成，而需在全部信息都已被接收时，才能视为完成交付。如果分阶段交付的电子信息产品内容相对独立，则每一阶段交付的信息被接收时，该部分的电子信息产品即视为完成交付。

在信息合同的履行中，为了使所交付的信息拷贝达到“商业适用性”，即实现其有效的交付，在交付之中往往还随附着一定的义务。电子信息的交付应将如何控制、访问信息的资料交给客户，使之能有效支配所接收的信息。这些义务对于电子信息的交付而言，是必不可少的。

美国《统一计算机信息交易法》第606条第2款规定：拷贝的交付要求交付方将一份符合要求的拷贝置于另一方处置之下并向另一方发出使其能够访问、控制或占有该拷贝的合理必要的通知。交付必须在合理的时间内进行，并且，如果需要，应当交付访问材料以及协议所要求的其他文件。接受交付的一方应准备好适于接受交付的设施。

此外，如果信息附有权利证书的，可通过普遍接受的业务方式予以交付。当然电子信息交付人，在信息交付后仍对信息掌握着一定的控制权，例如对电子信息使用的范围、期限、次数等方面的限制，但这些控制必须是依照合同条款而行使的。否则，将构成违约，承担侵权责任。

2．电子信息合同履行中的验收

电子信息合同履行过程中，与交付相对应的是检验和接收。分述如下：

（1）电子信息的检验

电子信息在履行中的检验分为以下两种类型：立即履行的电子信息检验和特定电子信息的检验。立即履行的电子信息属于大众市场许可交易，即面向公众大批量出售的电子信息。此类交易的成交过程短暂，加之信息使用人自身一般不具备专门检验的手段，并且也不需对信息的拷贝进行特别的检验。因为该类信息合同的标的无须经过专业人士检验，根据通常标准即可确定其使用性能与特点，法律也就无须为此规定专门的检验和接收程序，其使用方合法权益的保护，主要是通过消费者协会对劣质电子信息的干涉来实现，如果违反合同的约定，那么，信息提供方应承担违约责任。特定电子信息主要是指根据客户需要专门制作的，该类信息合同的标的需要经过专业人士检验才能确定其使用性能与特点，并且接收方有机会对其进行检验，并赋予接收方在合理条件下进行检验的权利，以保障接收方的合法权益。经过检验，一方交付的合同标的物符合合同目的时，另一方应当按规定方式予以接收，协助对方完成交付行为，不得为此设置任何障碍；另一方交付时，合同一方负有同样的协助义务。

需要专门检验的电子信息拷贝。如果根据合同或法律，接收人有权检验，那么，只有在当事人有合理的机会检验拷贝后，接收才能发生。在这方面外国的立法对我们是有借鉴作用的。美国《统一计算机信息交易法》第608条规定，除非第603条和604条另有规定，如履行要求交付一份拷贝，下列规则应予适用：

①除非本条中另有规定，接受拷贝的一方于付款或接受交付之前有权在合理的时间和地点以合理的方式对拷贝进行检验以确定其是否符合合同规定；

②进行检验的一方应承担检验费用；

③双方所确定的检验地点或方法或接收的标准应推定为具有排它性。但地点、方法或标准的确定不推迟合同标的的特定化，或改变交付的地点以及所有权和风险转移的地点。如关于地点或方法的约定嗣后不能，则应按照本条规定进行检验，除非双方所确定的地点或方法是不可或缺的条件，且其不能实现将导致合同的无效。

④一方的检验权不得违反既有的保密义务。

（2）电子信息的接收

电子信息的接收，是指收受方认可并收受合同标的行为。从接收的方式看，有整体接收与部分接收。此外，根据协议还有经查验的接收、标准版本的接收。接收实际上是当事人对合同标的质量、数量的一种同意的表示，它既可由当事人以明示方式作出，也可以从其行为给予推定。

部分接收是与整体接收相对而言的，一般发生于对由多个拷贝构成的一套电子信息制品接收的情况。鉴于整套电子信息拷贝必须协同使用，虽然从形式上分为多个，但实质上应将多个拷贝视为一个整体。美国《统一计算机信息交易法》第609条（c）规定：“如协议要求交付分阶段进行，且各阶段所涉及的信息之结合构成完整的信息，则对任一阶段交付的接受直到全部信息都已被接受才生效。”换言之，只有接收人对整体的接收，才能使各部分的接收有效，而部分的接收，并不构成有效的接收。

六、电子合同的违约责任

（一）违约责任的概念和特征

违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所承担的民事责任。《民法通则》第111条，《合同法》第107条对违约责任均作出了概括性规定。违约责任具有以下特征：违约责任是一种民事责任；违约责任具有相对性；违约责任是当事人不履行或不完全履行合同的责任；违约责任可以由当事人约定；违约责任具有制裁性和补偿性。

违约责任的构成要件主要包括：有违约行为和无免责事由。前者称为违约责任的积极要件，后者称为违约责任的消极要件。

（二）违约责任的形式

违约责任是合同法的核心内容，在电子合同中也不例外。当事人一方不履行或不完全履行合同义务，不存在法定或约定免责事由的，应当依据《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，违约责任的基本形式有：继续履行、采取补救措施和赔偿损失。除此之外，还包括违约金、定金责任等其他形式。这些违约责任的形式不仅适用于传统合同方式，也适用于电子合同方式。当然，电子合同违约责任的形式也有其自身的特点。

1．继续履行

继续履行也称强制实际履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。

2．停止使用

停止使用是指因被许可方的违约行为，许可方在撤销许可或解除合同时，请求对方停止使用并交回有关信息。对于信息许可访问合同，在访问合同发生重大违约或协议中有特别规定的情况下，一方可以中止违约方所有的访问权并指示协助合同履行的任何人中止其协助行为。

3．继续使用

继续使用是指许可方违反合同，被许可方在未撤销合同的情况下可以继续使用合同项下的信息和信息权。继续使用与继续履行不同，继续履行是有法律强制违约方履行其义务来保护守约方，它是违约方的一种责任，而继续使用是从守约方的角度来保护守约方的利益。同时被许可方可以寻求就未被弃权的违约行为导致的救济。^[13]

4．赔偿损失

赔偿损失是最基本和最重要的违约救济方式，是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失的确定方式有法定损害赔偿和约定损害赔偿两种。这里与传统合同相似，就不再赘述。

在电子合同的订立和履行的过程中，经营者对消费者有欺诈、胁迫行为的，应当依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。特别是在合同标的物为无形物时，当事人可以通过在合同中约定定金、预付款等方式来敦促对方履行合同，还可以根据《合同法》的有关规定，积极运用所享有的抗辩权，保障自己的合法权益。

在电子商务交易中，如果一方当事人泄漏或者不正当地使用对方商业秘密，也可能构成民事责任。《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（三）违约责任的归责原则

由于电子合同的特殊性，在追究电子合同当时人的违约责任中应当遵循《合同法》中的基本准则，也要根据具体情况考虑免责事由。

1．严格责任原则

严格责任原则，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。它不同于过错责任原则，即违约行为发生后，违约方即应承担违约责任，而不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据，非违约方无需就违约方是否有过错承担举证责任；相反，违约方则需要就自己没有过错或者出现法定免责事由承担举证责任，方可免除违约责任。

2．过错责任原则

过错责任原则，是指合同当事人违反合同义务且存在过错时才承担违约责任。在电子商务买卖中，合同标的主要有三种：商品交易、信息交易（包括知识产权交易）、提供约定的服务交易。电子合同当事人中的任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的，都应按照《合同法》的规定承担违约责任，在这一点上，电子合同与普通合同并无区别。

3．严格责任下的免责事由

严格责任告诉人们，责任可以在没有过错的情况下存在，并通过法律认可的免责事由而免除其责任，因而何种情况可以称为免责事由就成为严格责任原则中一个极为重要的问题。在《合同法》中，严格责任下的免责事由包括：不可抗力、债权人过错、法定免责事由以及合同中约定的免责条款等。

在网络环境中，非因自身原因所引起的网络中断、传输错误或黑客攻击、计算机病毒入侵、因政府管制而造成的暂时性网络关闭等原因造成的合同无法正常履行，且当事人尽到了合理注意的义务，并对此无法预见和控制的，可作为免责事由。

复习思考题

1．试述电子商务法的概念和基本原则。

2．电子商务法包括哪些法律制度？

3．电子商务法的主体具有哪些权利和义务？

4．阐述传统签名与电子签名的异同。

5．论述电子签名的法律要求。

6．简述可靠电子签名的标准。

7．试述电子合同成立与生效的区别。

8．电子合同的违约责任形式有哪些？