死刑制度改革调查报告

死刑制度改革调查报告

中国社会科学院刑事法学重点学科课题组

一、死刑制度改革调查报告的研究背景

(一)全球视野中的死刑制度改革

日本学者西原春夫曾谓死刑存废问题迄今已经成为一个枯竭的问题，理由是死刑存废问题的争论自贝卡里亚于1764年首次挑起以来至今已有200多年，支持派与反对派所能想到的理由均已穷尽。^[1]其实，死刑存废问题之所以成为一个日趋枯竭的问题，在很大程度上是因为废除死刑的国家越来越多，废除死刑已经成为国际潮流的缘故。自20世纪中叶以来，随着《世界人权宣言》等国际公约的颁布，再加上联合国和其他国际组织的推波助澜，废除死刑运动进入了快车道。20世纪80年代以来，废除死刑运动更是席卷全球，势不可当。^[2]联合国秘书长潘基文在2012年8月3日发布的关于《暂缓适用死刑》( Moratorium on the Use of the Death Penalty)的决议的执行情况报告中指出，在193个联合国成员国中，已经有150多个国家废除或停止执行死刑。^[3]欧盟国家已经全部废除死刑，并拒绝接纳保留死刑的国家成为欧盟成员国。^[4]欧盟不仅在《欧洲人权公约》( Enropean Convention on Human Rights，ECHR)中规定不再引入死刑制度，而且在筹备中的《欧洲刑法典》( Europisches Strafrecht)中，也包含了禁止适用死刑的条款。^[5]

根据学者的总结，全球近二三十年以来的废除死刑趋势表现出如下几个特征。^[6]

( 1)全球废除死刑的步伐加快。英国学者罗吉尔·胡德( Roger Hood)教授总结道:“按年均比例来说，废除死刑的国家增加了三倍:从1965—1988年的大约每年一个国家增加到1989—2001年的每年三个国家。而且，越来越多的国家在废除死刑时一步到位，而不像过去那样先废除普通犯罪的死刑然后再废除所有犯罪的死刑。”^[7]

( 2)由死刑保留国直接转为死刑废除国。过去所奉行的先从事实上停止执行死刑，再从法律中删除有关死刑的规定这一模式不再适用。越来越多的国家在废除死刑时采取“一步到位”的方式。

( 3)废除死刑运动正在跨地区发展。从19世纪早中期的南美、西欧等少数国家扩展到亚非拉的广大地区，联合国与国际组织在其中居功甚伟。

即便是仍然保留死刑的国家，也越来越倾向于对死刑采取严格限制的态度。^[8]

( 1)表现之一就是，在刑事立法中大幅度减少适用死刑的条款，将其限制在谋杀、叛逆和战时犯罪等极少数性质极为严重的犯罪上，而不对经济犯罪和非暴力的普通犯罪适用死刑。

( 2)表现之二就是，注重在司法层面上严格限制和减少死刑适用，这对于减少死刑适用乃至最后废除死刑，都具有极其重要的意义。

总而言之，“现代国际社会死刑的发展有两种潮流、两股趋势:一是完全废除死刑，二是在保留死刑的基础上严格限制和逐步减少死刑适用，而后者是占主导地位的潮流和趋势。”^[9]应当认为，废除和限制死刑已经成为了占主导地位的国际潮流和发展趋势。

(二)中国死刑改革制度的历史沿革及现状

中国古代的死刑罪名十分惊人。据清末学者沈家本的统计:“中国刑法，周时大辟二百，至汉武帝时多至四百九条，当时颇有禁网渐密之议。元魏时大辟二百三十条。隋开皇中除死罪八十一条。唐贞观中又减大辟九十三条，比古死刑殆除其半，刑法号为得中。国朝之律，沿自前明。顺治时律例内真正死罪凡二百三十九条，又杂犯绞三十六条。迨后杂犯渐改为真犯，他项又随时增加，计现行律例内，死罪凡八百四十余条，较之顺治年间增十之七、八，不惟为外人所骇闻，即中国数千年来，亦未有若斯之繁且重者也。”^[10]纵观中国古代法制史，肉刑制度虽然几经反复，终于被废除，但死刑不但未被废除，反而有越来越繁重的表现。清末沈家本、伍廷芳奉旨修订《大清新刑律》，将死刑罪名限制为20多个，吹响了中国对死刑制度进行现代化改革的号角。

1979年，中华人民共和国在百废待兴、人心思治的社会背景下颁行了第一部刑法典。在死刑问题上，贯彻了毛泽东的“可杀可不杀的，不杀”的思想，坚持“少杀”政策。刑法总则不仅对死刑的适用在范围上作出了限制性规定^[11]，还严格规定了死刑适用的程序。^[12]1979年刑法一共规定了28个死刑罪名，其中反革命罪15个，危害公共安全罪8个，侵犯公民人身权利、民主权利罪3个，侵犯财产罪2个。在所有的死刑罪名中，反革命罪虽占了一半以上，但属于备而不用。^[13]因此，有学者认为1979年刑法中的死刑规定较为合理。^[14]但是，具体的司法实践却与抽象的法条规定大相径庭。1978年改革开放后，由于剧烈的社会转型，整个社会逐渐出现了所谓的“失范( anomie)”现象;刑事案件发案率扶摇直上。^[15]在严峻的社会治安形势面前，我国开始了社会治理上的“严打”运动，而学者认为，死刑罪名的急剧膨胀，恰恰就是随着“严打”而开始的。^[16]

据学者统计，1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，以及其他数个全国人大常委会的决定或补充规定，从1982年到1995年，中国整个刑事法律体系中死刑的罪名从原来的28个增加到了74个，约占全部罪名的29%。^[17]非但如此，死刑的核准权也被下放到了高级人民法院。^[18]1980年2月12日，在《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》或刑事诉讼法)和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》或刑法)开始实施一个多月后，第五届全国人大常委会第十三次会议即批准，对1980年内的杀人、强奸、抢劫、放火等犯有严重罪行应当判处死刑的案件，最高人民法院可以授权省、自治区、直辖市高级人民法院核准。随后，全国人大常委会又于1981年6月10日通过《关于死刑案件核准问题的决定》，规定:在1981年至1983年内，对犯有杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火、投毒和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判处死刑的，或者中级人民法院一审判处死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院判处死刑，被告人不上诉的，都不必经最高人民法院核准。1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，正式授权最高人民法院在必要时可将死刑核准权下放给高级人民法院行使。最高人民法院据此进行了授权。^[19]死刑的适用率自然是水涨船高，不降反升。^[20]

1997年刑法修订时，基本保留了原有的死刑罪名，只是略微缩减为68个。全国人大常委会副委员长王汉斌对此解释说:“有些同志认为现行法律规定的死刑多了，主张减少。这是值得重视的。但是，考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。”^[21]1996年刑事诉讼法和1997年刑法均坚持了原来的死刑立即执行案件应由最高人民法院核准的规定。但最高人民法院却又在新刑法实施前5天，通过颁布《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的形式，仍授权各高级人民法院行使其已获得授权的死刑案件核准权。

21世纪以来，减少、限制乃至废除死刑已经成为国际潮流，这不可能不对中国的死刑制度产生影响^[22];再加上《公民权利和政治权利国际公约》的签署，以及杜培武案、佘祥林案、聂树斌案等一系列震惊全国的死刑冤案所引发的舆论声浪，使得刑事政策制定者开始反思死刑问题。在国内外多种因素的共同作用下，我国的刑事政策开始从“严打”转向“宽严相济”^[23]，“少杀、慎杀”的死刑政策也由此得到重申。

2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要》，决定收回死刑核准权。2006年10月31日，第十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《关于修改人民法院组织法的决定》，将人民法院组织法的第十三条修改为:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。”2007年1月1日，死刑核准权被正式收归最高人民法院行使。以此为开端，我国死刑制度的实质性改革拉开了帷幕。2012年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了刑法修正案(八)，取消了近年来较少适用或基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19. 1%，还增加了对年满75周岁的老年人原则上不得适用死刑的规定。

从种种迹象来看，我国减少适用死刑的改革已经走上轨道，虽然现在谈废除死刑尚为时过早，但是，严格限制死刑不仅已经成为刑事政策制定者、法律实务界、法律学术界乃至全国上下的共识，而且还变成了死刑制度改革的切实行动。然而，死刑制度改革下一步究竟该如何走?进一步改革应采取哪些具体措施?它还存在一些什么样的问题?应该如何解决?这些死刑制度改革的具体建构问题仍然深深地困扰着法律学术界、刑事政策制定者和法律实务界。虽说限制乃至废除死刑在很大程度上依赖于刑事政策制定者的政治勇气和决断^[24]，但是不可否认，死刑改革制度的进一步发展也依赖于法律实务界、法律学术界对刑事政策制定者的影响程度^[25]。因此，对法律实务界、法律学术界有关死刑改革的意见和观点进行系统性的考察和分析，寻找其中的共识，促成其在相互理解和商谈的基础上达成一致，是必不可少的细致工作。

然而，上述考察和分析在当今仍然不多，导致可供用于实证研究的调研材料也不充分。因此，本项目的调研活动，对于了解法律实务界、法律学术界对死刑改革的实际态度、具体构想、政策建议是十分有必要的;通过对调研数据的实证分析，亦可从中获致法律实务界、法律学术界的某些共识，这无论是对于刑事政策制定者还是对法律实务界、法律学术界来说，均是一份重要的参考材料。

二、死刑制度改革调查报告实证分析的样本与方法

(一)调查问卷表的编制

对调查对象社会态度进行评价的方法有很多种，本次调研活动采用了问卷调查法。问卷调查法就是通过问卷施测的方式，获取态度评价信息的方法。问卷分匿名和署名两种。本次调研活动采用了匿名问卷。

调查问卷的设计采用了态度量表法。态度量表法也被称为自我报告测量( self-report measures)，它是以态度问卷中一些社会事件的陈述作为刺激，引起调查对象的态度反应，然后根据其回答反应，给予分数或等级的评定，以确定其态度的状况。西方通用的有以下三种量表:瑟斯顿等距量表( Thurstone Equal-appearing Interval Scales)、利克特型量表( Likert-type Attitude Scale)和语义分化测量表( Semantic Differential Scaling)。^[26]利克特型量表是一种比较有效的态度测量工具，具有容易编制、使用范围广泛、可信度高等优点。本次调研活动原则上采用利克特型量表，根据死刑制度改革所可能涉及的30个问题编制了调查问卷，然后进行了调查问卷的发放和回收，并对回收的调查问卷进行了实证分析。

(二)调查问卷的对象

调查问卷主要针对6个法律职业群体:立法机关、公安机关、检察院、法院、律师事务所、教学研究机构，调查对象共计62人，其中立法机关1人、公安机关4人、检察院14人、法院13人、律师事务所10人、教学研究机构20人。因此，对该调查问卷的实证研究，反映的是法律职业共同体和法律学术共同体的情况。

或许，对此调查报告有这样的质疑:它没有考虑一般民众的意见。其实，在死刑制度改革中，民意的确具有非常重要的作用，但是民意并不能代表全部。如罗吉尔·胡德教授所说，死刑改革制度的进一步发展依赖于法律实务界、法律学术界对刑事政策制定者的影响程度。因此，对法律实务界、法律学术界作一番专门调查，而暂不考虑其他人的意见，也是无可厚非的。

(三)调查问卷的分析

在回收调查问卷后，利用统计软件对调查结果进行了统计分析，得出了一些有关法律实务界、法律学术界对死刑制度改革的态度、基本设想和建议的有益结论。

三、死刑制度改革调查报告的数据分析

见后表《死刑制度改革调查问卷数据分析》。

四、总结数据分析的研究结论

(一)关于死刑实体法问题

1.法律实务界、法律学术界对死刑存废与改革的意见惊人地一致。80. 6%的调查对象支持保留但限制、减少死刑适用这一主张，而主张废除死刑或保留死刑者仅分别占11. 2%和6. 4%。这说明法律实务界、法律学术界对死刑制度改革问题存在着高度一致的共识。

2.在法律实务界、法律学术界看来，死刑罪名似乎还有进一步减少的余地。

( 1)就危害国家安全犯罪的军事刑法而言，数据分析显示鲜有支持废除此类罪名下的个别罪名者。

( 2)就危害公共安全犯罪而言，一些没有直接严重危及社会公众的生命健康安全的犯罪中的死刑条款受到了较大程度的质疑。有66. 7%的调查对象赞同废除破坏电力设备罪中的死刑条款;破坏易燃易爆设备罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪为62.5%;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖、运输核材料罪为50%。

( 3)就妨害社会管理秩序犯罪而言，组织卖淫罪中的死刑条款受到了强烈质疑，有95. 1%的调查对象支持废除该罪的死刑条款。

( 4)就经济犯罪而言，分别有90. 4%、69. 2%、57. 7%的调查对象支持废除集资诈骗罪、伪造货币罪、走私假币罪的死刑条款。

( 5)就危害人身犯罪而言，有65. 2%、52. 2%、52. 2%的调查对象支持废除故意伤害罪、强奸罪和拐卖妇女、儿童罪中的死刑条款。

3.就关于刑法第48条改为死刑只适用于最严重的罪行的观点，有将近46. 8%的调查对象赞同，但是亦有48. 3%的调查对象不赞同。赞同与不赞同的意见似乎旗鼓相当。值得注意的是，律师职业群体有70%、法学教学科研群体有55%持赞同态度，远高于其他的群体。律师职业群体之所以出现如此高的赞同率，很可能与其辩护人的职业身份和地位息息相关。法学教学科研群体亦有超过50%的支持率，很有可能是受到了刑法哲学与人权理论的影响。

4.对应制定指南规范法官判处死刑享有较大自由裁量权这一问题，数据分析显示出一面倒的局面，有80.6%表示赞同，仅有17.7%表示不赞同，1.7%表示不知道。

5.对于将不适用死刑的对象扩大为刑事追诉和刑法执行过程中怀孕的妇女这一问题，数据分析显示，赞同的比率高达82. 3%，不赞同和不知道的比率则分别仅为16. 1%和1. 6%。

6.对于不具有人身危险性的新生儿母亲和精神障碍人不适用死刑这一问题，数据分析显示，赞同的比率为91. 8%，远远压倒了不赞同( 6. 5%)和不知道( 1. 7%)的比率。

7.对于贪污、贿赂犯罪适用死刑的观点，主张取消的比率为43. 5%，主张可适用死刑，但应提高适用死刑的标准和条件的比率为45. 2%。值得注意的是，这样的调查结果与普通民众一面倒地支持对于贪污、贿赂犯罪适用死刑的观点大相径庭。

8.对于取消财产犯罪、经济犯罪死刑规定的观点，赞同的比率达63. 9%，不赞同的比率亦有36. 1%。值得注意的是，律师职业群体有70%、法学教学科研群体有75%持赞同态度，高于除立法机关(仅1人)以外的其他职业群体。这似乎只能从各个职业群体所扮演的社会角色，发挥的社会功能不同，因而影响了其对同一问题的看法这个方面来得到解释。

9.对于取消所有非暴力犯罪的死刑规定的观点，赞同的比率为45. 9%，不赞同的比率为54. 1%。值得注意的是，律师职业群体与法学教学科研群体赞同的比率再度超过了除立法机关(仅1人)以外的其他职业群体，分别为60%和65%。考虑到律师的社会角色和地位，以及在法学界一直广泛流传的主张取消所有非暴力犯罪的死刑规定的观点，数据分析显示出这样的结果，并不奇怪。

10.对于将必须立即执行的情节具体化以限制立即执行的适用的观点，数据分析再次显示，法律实务界、法律学术界对此存在高度共识，赞同的比率高达85%。值得一提的是，检察官职业群体对此的赞同率高达100%，这很可能是与检察官的法律监督职能有关。

(二)死刑程序法问题

1.对于国家是否有必要对每年的死刑判决进行总量控制这一问题，数据分析显示，54. 8%的调查对象表示有必要，43. 5%则表示无必要，1. 6%表示不知道。值得一提的是，法学教学科研群体的表现异乎寻常，有70%支持对每年的死刑判决进行总量控制。

2.对于是否允许死刑案件中被告方提出的DNA检测、精神病鉴定申请这一问题，从数据分析来看，比较无争议。高达88. 7%赞同而仅有8. 2%反对。

3.对于死刑案件的证明标准是否应区分定罪标准与量刑标准这一问题，83. 1%的调查对象赞同，而仅有15. 3%表示反对。此问题比较无争议，也比较学术化，但是值得注意的是，律师职业群体对此问题的赞同率却远超法学教学科研群体。

4.对于是否认为对有利于被告人的情节与不利于被告人的情节确立不同的证明标准这一问题，59. 7%的调查对象表示赞同，而30. 6%表示反对。值得注意的是，公安机关和检察院对此问题最为反对。这可能与其承担刑事案件的侦查、控诉职能有关。

5.对于是否对死刑案件与普通刑事案件的证明标准在具体掌握上有区别这一问题，数据分析表明比较无争议。80. 6%的调查对象表示支持而仅有4. 8%表示反对。

6.对于被告方的经济赔偿对于判处死刑有何影响这一问题，数据分析显示亦无太大争议。80. 3%的调查对象赞同对于被告方的经济赔偿对于不判处死刑属于有利于被告人的情节，而仅有6. 6%表示反对。

7.对于是否认为死刑案件的一审应当实行定罪程序与量刑程序相分离这一问题，数据分析表示相对而言无太大争议。73. 3%的调查对象表示赞同而23. 3%表示反对。值得注意的是，反对意见大多来自检察官和法官职业群体。这可能与检察院、法院承担控诉、审判职能有关。

8.对于在量刑程序中是否有必要引入社会调查报告和被害人的影响性陈述这一问题，86. 4%的调查对象表示赞成，11. 9%表示反对，应该说，这个问题没有多少争议。

9.在死刑案件的一审和二审程序中，对于审判组织有何看法这一问题，有78%的调查对象表示需要改革审判组织，仅有22%要求保持原状。“应当增加合议庭人数”这一选项的支持率几乎是“应当改为陪审团制，由9—12名陪审员进行审理”这一选项支持率的两倍。

10.对于死刑案件的一审和二审程序中审判组织的表决原则的看法，主张维持现状、按照遵循多数原则的占了55%，主张应当改为全体一致同意的占36. 7%。值得注意的是，主张应当改为全体一致同意的意见有将近一半来自法学教学科研群体。

11.对于让审判委员会成员旁听死刑判决庭审的观点，有75%的调查对象表示赞同，而只有21. 7%表示反对。

12.对于将二审作为死刑案件中的必经程序的观点，69%的调查对象表示赞同，而只有29. 3%表示反对。反对意见大多来自法官和检察官职业群体。

13.对于死刑案件中辩护律师的资质的观点，42. 6%的调查对象主张应具备从事刑事辩护的经验，36. 1%主张应有从业年限的限制，21. 3%主张不应该有任何限制。此问题影响律师的切身利益较大，但是从数据分析来看，律师职业群体没有表现出一面倒的倾向。支持不同观点的人数分布较为均匀。

14.对于死刑复核程序采取开庭审理方式的观点，82%的调查对象表示赞同，而仅有14. 8%表示反对。从数据分析来看，反对意见主要来自法官职业群体。

15.对在死刑复核程序中，对于证据有疑问的，是否应赋予合议庭调查核实证据、询问证人等权力这一问题，没有多少争议。高达88. 5%的调查对象表示赞同，而仅有11. 5%表示不赞同。

16.对于是否应当赋予被判处死刑的人在被执行死刑前与其家属会见的权利这一问题，95. 1%的调查对象表示赞同，而仅有3. 3%表示反对。此问题之所以能得到如此惊人的支持率，在很大程度上是因为跟各方没有利益冲突和牵涉的缘故。

17.对于死刑执行期限的改革的看法，数据分析显示调查对象的意见颇为不同。主张维持现状的占了36. 1%，主张应延长死刑执行期限，赞成在签发死刑执行令后6个月后执行的占了29. 5%，12个月后执行的占了24. 6%，很难说哪种意见具有压倒性的优势。

18.对于被判处死刑者申请赦免或减刑并设立死刑赦免制度的观点，78%的调查对象赞同，20. 3%表示反对。此问题一直是死刑制度改革中的重要问题，从数据分析来看，各方意见较为一致。

19.对于应由哪个机构决定减刑和赦免这一问题，主张设立专门的死刑减刑、赦免委员会的意见占58. 3%，主张最高人民法院决定的意见占16. 7%，主张司法部决定的意见占4. 2%，主张国家主席决定的意见占18. 8%。从数据分析来看，设立专门的死刑减刑、赦免委员会这一主张相对其他主张而言占有绝对优势。

20.对于死刑的执行方式一律改为注射方式执行的观点，76. 3%的调查对象表示赞同，20. 3%表示不赞同，3. 4%表示不知道。从数据分析来看，应该可以认为，主张死刑执行一律改为注射方式的意见明显占上风。

(三)总结

从以上研究分析结论中可以看出，法律实务界、法律学术界就死刑制度改革问题在大部分方面存在着高度一致的共识。有13个问题的赞同率在80%乃至90%以上，如果算上赞同率在70%以上80%以下的5个问题，就占全部30个问题的60%;如果算上赞同率在60%以上70%以下的2个问题，则占全部问题的66. 6%以上。英国学者罗吉尔·胡德曾谓中国死刑改革制度的进一步发展依赖于法律实务界、法律学术界对刑事政策制定者的影响程度^[27]，这样的看法隐含了一个必要前提:法律实务界、法律学术界至少能在死刑制度改革的大部分问题上达成一致。从数据分析来看，中国法律实务界、法律学术界在超过一半的问题上存在广泛的共识，除少数意见(典型的就是贪污、贿赂犯罪是否适用死刑的问题)，似乎也不与社会一般公众的意见相悖，这完全可以作为刑事政策制定者在改革死刑制度时的重要参考。

值得一提的是，在少数一些死刑制度改革的重要问题上，法律实务界、法律学术界仍然各执已见，莫衷一是。这种情况并不值得惊奇。因为，此次调查问卷的调查对象分别来自6个不同的职业群体，这些职业群体所承担的法律职能、扮演的社会角色乃至发挥的社会功能各不相同，有些甚至针锋相对，因此，调查对象的问题视域和观点立场势必受到以上因素的影响，从而对同一问题产生了不同的乃至针锋相对的看法。从社会学的角度来说，代表不同理论观点的社会学家一致同意法律命令反映立法者的价值观。因此，刑法的制定可能是最受争议的问题。^[28]这就意味着，在法律实务界、法律学术界就某些问题不能达成最起码的共识，因而无法对刑事政策制定者发挥影响的时候，这些问题该如何解决就往往不得不依赖于刑事政策制定者在反复权衡各方面的利害得失，充分考虑各种有利因素与不利因素后所作出的决断。

五、政策建议

(一)死刑实体法方面的建议

1.就当前的形势来看，立即废除死刑与维持原状均不可取，进一步严格限制死刑的适用才是相对比较合理的对策。从调查报告的数据分析来看，这也是法律职业共同体、法律学术共同体的共识^[29]，而且也不违反社会一般公众的期待(主张滥施死刑者凤毛麟角)。正如陈泽宪教授所指出的那样:“在一个仍然大量适用死刑的国度，企求立即废除死刑，无疑是个奢望。在中国实现废除死刑的理想，应当从严格限制死刑的适用开始，这是通往废除死刑的现实之路。”^[30]

2.如陈兴良教授所指出的那样，我国死刑罪名的增加，主要是表现在经济犯罪和普通刑事犯罪两个方面。^[31]王世洲教授又指出，中国死刑条款规定和适用在数量上大大增加，与中国当前处在社会转型时期，社会观念和社会利益都处在重新调整和建立的过程中，社会控制能力相对不稳定的情况有很大关系。但是，增加死刑和执行死刑数量过大的做法，与“严格限制死刑”的政策不相吻合，有架空“严格限制死刑”政策的危险。^[32]当前刑法学界的共识是，只有限制缩减死刑罪名，才能把执行死刑数量压下去。就此而言，进一步限缩死刑罪名是很有必要的。具体而言:

( 1)国事犯罪和军事刑法中的死刑罪名

在此类罪名中，死刑罪名一共有21个，基本属于备而不用的性质。^[33]即便按照废除死刑的国家所采取的先废除普通犯罪死刑，再废除此类犯罪死刑的通例，现阶段似乎也没有考虑废除它们的必要。

( 2)经济犯罪中的死刑罪名

在经济犯罪中适用死刑，在世界各国都是相当罕见的。因此，刑法学界现在的主流观点是在经济犯罪中废除死刑条款。^[34]在此类罪名中，较有争议的是抢劫罪和贪污贿赂犯罪。有学者建议，对抢劫罪废除死刑，抢劫杀人的，按照故意杀人罪处理^[35]，这个建议较有合理性。至于贪污贿赂犯罪，情况比较复杂。按照本次调查报告的分析结果，有相当一部分调查对象都力主废除贪污贿赂犯罪中的死刑条款，这与社会一般民众对贪腐现象深恶痛绝、强烈要求保留死刑的要求针锋相对。需要说明的是，从历史经验来看，死刑并不能起到震慑贪腐的作用。贪腐现象乃是一种制度性缺陷，需要依靠完善制度、提高行政透明度来解决，死刑并非是根治贪腐的灵丹妙药。^[36]但是考虑到当前的民意，贪污贿赂犯罪中的死刑条款在目前尚没有删除的必要性，等到将来条件成熟时再行删除，似乎比较可行。

( 3)危害公共安全犯罪中的死刑罪名

从调查报告来看，此类罪名中的多数死刑条款难言立即废除，但是大多数调查对象都力主应该严格限制、减少死刑的适用。考虑到我国当前正处于经济和社会发展的转型期，社会进入公共安全危机多发期，现阶段保留死刑并出台一系列规定严格限制、缩减死刑适用的规定这一做法更为可行。另外，一些没有直接严重危及社会公众的生命健康、安全的犯罪，如破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等罪名中的死刑条款的合理性，值得重新加以考虑。

( 4)妨害社会管理秩序犯罪中的死刑罪名

考虑到我国当前正处于经济转轨、社会转型、社会矛盾多发的特殊时期，妨害社会管理秩序类案件居高不下，此类罪名中的死刑条款大多数目前难言废除。值得注意的是，组织卖淫罪、强迫卖淫罪中的死刑条款在调查中遭到了一定程度的反对。斟酌我国目前的情况，至少组织卖淫罪中的死刑条款可以考虑废除。

( 5)危害人身犯罪中的死刑罪名

此类罪名一向是“死刑大户”。但是调查报告显示，有相当多的调查对象支持废除或限制那些没有对被害人生命权产生危害的犯罪中的死刑条款(典型的就是强奸罪，拐卖妇女、儿童罪)。即便是对故意杀人、故意伤害致人死亡这样的案件，刑法学界也主张，即便要适用死刑，也要有严格限制。因此，在今后的死刑制度改革中，至少需要明确此类犯罪中的死刑适用标准，避免含糊其辞和具有歧视性内容的规定^[37]，同时适度考虑没有对被害人生命权产生危害的那些犯罪中的死刑条款的合理性。

3.如前所述，今后的死刑制度改革中，明确死刑适用的标准，避免含糊其辞和具有歧视性内容的规定是非常有必要的。死刑适用的标准必须得到统一，法官的自由裁量权必须受到限制，这是不言自明的。因此，制定死刑量刑指南，规范法官的自由裁量权就显得很有必要了。

4.今后的死刑制度改革中，应考虑将不适用死刑的对象扩大为刑事追诉和刑罚执行过程中怀孕的妇女，同时对不具有人身危险性的新生儿母亲和精神障碍人不适用死刑。这种做法的必要性也是不言自明的。

(二)死刑程序法方面的建议

1.目前，在中国，死刑执行数量一直都是国家秘密。有学者评论，死刑执行数量之所以成为国家秘密，无非是其数量过大，有损国家形象而已。^[38]遵循各国通例，如实公布每年的死刑执行数量，不但天塌不下来，反而有两种好处: ( 1)有利于对死刑的威慑效果进行实证研究，为正确认识死刑的功能和作用提供客观依据; ( 2)使全社会都能监督死刑的适用。^[39]因此，公布每年的死刑执行情况，势在必行。

2.我国每年死刑执行数量超过其他国家的总和，这是极端的不正常状态。有学者建议，我国每年死刑执行数量，占全世界每年死刑执行数量的1/5这个比例是正常的。^[40]因此，国家的确有必要对每年的死刑判决进行总量控制，以实现逐步减少死刑的目标。

3.死刑案件中，司法鉴定的作用不容低估。^[41]因此，死刑案件中如果被告方提出DNA检测、精神病鉴定的申请，应当予以允许，并考虑将其立法化。

4.在死刑量刑指南中，明确地将死刑案件的证明标准区分为定罪标准与量刑标准是非常有必要的，有学者认为，这既可以配合量刑程序的改革，也可以防止将量刑标准当作定罪标准的乱象。^[42]

5.在死刑量刑指南中，似有必要考虑对有利于被告人的情节与不利于被告人的情节是否确立不同的证明标准。陈光中教授就认为，辩护人使用的证据没有必要达到控方证明标准这一严格的程度。^[43]有利于被告人的情节与不利于被告人的情节似乎也应该同此处理。有学者主张，为了保证死刑的正确适用，从保护被告人的合法权益和限制死刑的扩大适用出发，对不利于被告人的情节的证明标准应当设置一个较高的证明标准;对有利于被告人的情节可以设置一个较低的证明标准。^[44]

6.司法机关应该明确，死刑案件与普通刑事案件的证明标准在具体掌握上有区别。死刑案件，人命关天，鉴于其特殊性，其证明标准应该比普通刑事案件的证明标准更高、更严，要适用最高级别的证明标准。该证明标准不仅包括定罪标准，也要包括量刑标准。^[45]

7.在死刑量刑指南中，有必要考虑犯罪人积极对被害人及其家属进行经济赔偿的情节。民事赔偿作为一种罪后酌定量刑情节，主观上反映了被告人有一定的悔罪表现，人身危险性有所降低，客观上减轻了犯罪行为对社会的危害，并且具有化解社会矛盾、促进社会和谐的重要刑事政策意义。^[46]因此，将其作为一种从轻处罚的情节之一加以考虑，无可厚非。

8.在今后的死刑制度改革中，有必要实现一审定罪程序与量刑程序相分离。这对于严格控制死刑，确保审判量刑的公正性，不无益处。

9.在量刑程序中是否有必要引入社会调查报告和被害人的影响性陈述，值得深思。虽然调查报告显示有86. 4%的压倒性支持，但是，这种做法很可能会影响法官在量刑时偏向“不杀不足以平民愤”，所以此种做法，似乎还有进一步研究讨论的必要。

10.在今后的死刑制度改革中，可以考虑增加合议庭的人数并采用多数决原则。

11.《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第114条规定，拟判处死刑的，可以提请院长决定提交审判委员会讨论决定。因此，让审判委员会旁听死刑案件的审理，在处理、定罪、量刑、证据的判断上，可以保证其直接性、针对性。

12.今后的死刑制度改革中，有考虑将二审作为死刑案件必经程序的必要。这对于完善死刑审判程序，防止冤假错案，确保死刑制度的严肃性，都是很有必要的。

13.死刑复核程序应采取开庭审理方式。在我国司法实践中，死刑复核一般不采取开庭审理方式。死刑复核程序沦落为上下级法院的一种材料报送过程。这就导致，人民法院主导死刑复核程序的全过程，其他诉讼主体无法实现对其的监督和制约，死刑案件的质量关也就沦为空谈。因此，死刑复核程序采取开庭审理方式，可以严把质量关，确保死刑案件审理的公正性、严肃性，这对于严格限制死刑适用是非常有必要的。

14.《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第41条规定，最高人民法院合议庭“对证据存有疑问的，应当对证据进行调查核实，必要时到案发现场调查”，但是如何调查核实?有关规范性文件对此语焉不详。因此，在今后的死刑制度改革中，应当通过规范性文件明确赋予合议庭调查核实证据和询问证人等权力，并切实规定其实施的步骤、方法，以确保死刑复核程序的公正性、严肃性。

15.在立法上，应当保障被判处死刑的人在被执行死刑前与其家属会见的权利。这也体现了我国刑法的人道主义原则。

16.在今后的死刑制度改革中，有必要考虑设立死刑赦免制度。死刑赦免制度既有利于完善我国的死刑制度，也有利于贯彻我国的“少杀、慎杀”的死刑政策。但是，需要指出的是，死刑赦免制度已经不是单纯的死刑制度改革问题，而是牵涉到宪法立法问题，所以这个问题尚属于任重而道远。

17.死刑的执行方式，可以考虑一律改为注射。注射的执行方式相对于枪决的执行方式，显然更具人道主义，标志着我国对人权的尊重及社会法治的进步。但据学者研究，我国目前有相当一部分地区仍然采用枪决的执行方式，这是因为注射执行死刑的软、硬件要求很高，部分地区经费不足的缘故。所以，与其单纯争论执行死刑到底是采用注射方式还是枪决方式，倒不如加大经费投入。值得注意的是，究竟哪些罪犯适用枪决，哪些罪犯适用注射，目前的法律尚没有明确规定，完全依赖执行机关的决定。在今后的死刑制度改革中，如果尚不能做到将死刑执行方式一律改为注射，至少也要在规范性文件中明确哪些罪犯适用枪决，哪些罪犯适用注射。

【注释】

[1]〔日〕长井圆:《围绕舆论与误判的死刑存废论》，张弘译，《环球法律评论》1999年第2期。转引自陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第386页。

[2]杨文革:《死刑演变要略》，中国人民公安大学出版社2011年版，第64页。

[3]http: / /www．un．org/Docs/journal/asp/ws．asp? m = A/67/226，2013年2月22日访问。

[4]Gary S．Becker，Richard A．Posner，Uncommon Sense-Economic Insights，from Marriage to Terrorism，The University of Chicago Press，2009，p. 251.

[5]Bernd Hecker，Europisches Strafrecht，Springer-Verlag，2010，Auflage3，S95ff.

[6]杨文革:《死刑演变要略》，中国人民公安大学出版社2011年版，第65页。

[7]〔英〕罗吉尔·胡德:《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第8页。

[8]彭新林:《酌定量刑情节限制死刑适用研究》，法律出版社2011年版，第8—11页。

[9]赵秉志:《关于死刑存废及其发展趋势的思考》，《法律科学》1991年第1期。

[10](清)沈家本:《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2028页。

[11]例如，刑法第48条第1款规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”第49条规定:“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”

[12]刑法第48条第2款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”

[13]对“四人帮”也只适用死缓。

[14]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第393页。

[15]1979年前30年，刑事案件每年立案数一般均在50万起以下，1979年达到60万起，1981年达到89万起。俞雷主编:《中国现阶段犯罪问题研究(总卷)》，中国人民公安大学出版社1993年版，第6页。

[16]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第394页。

[17]同上注⑥，第397页。

[18]1983年8月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知》甚至把某些死刑案件第一审的管辖法院改为基层人民法院。

[19]1991—1997年，最高人民法院又分别授权六省市高级人民法院对毒品死刑案件行使核准权。

[20]杨文革:《死刑演变要略》，中国人民公安大学出版社2011年版，第206页以下。

[21]关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明——1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上，全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌。

[22]Roger Hood，Abolition of the Death Penalty: China in World Perspective，City University of Hong Kong Law Review，2009 ( 1)．

[23]最高人民法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》可以看作是转型的正式标志。

[24]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第406页。

[25]Roger Hood，Abolition of the Death Penalty: China in World Perspective，City University of Hong Kong Law Review，2009 ( 1)．

[26]章志光主编:《社会心理学》，人民教育出版社1996年版，第239—241页。

[27]Roger Hood，Abolition of the Death Penalty: China in World Perspective，City University of Hong Kong Law Review，2009 ( 1) .

[28]〔美〕理查德·谢弗:《社会学与生活》，马戎、杨文山审阅，刘鹤群、房智慧译，赵旭东译校，世界图书出版公司2006年版，第210—211页。

[29]在1997年刑法典修订之前，刑法学界就已经存在这样的共识了，参见陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第399页。

[30]陈泽宪:《严格限制死刑适用:废除死刑的必由之路》，陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第111页以下。

[31]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第397页。

[32]王世洲:《关于中国死刑制度的反思》，陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第150页以下。

[33]此为学界的共识，但是2008年的沃维汉、郭万钧案对这种说法提出了质疑。

[34]陈兴良、周光权:《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第412页。

[35]同上注①，第413页。

[36]同上注①，第413页。

[37]王世洲:《关于中国死刑制度的反思》，陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第150页以下。

[38]陈泽宪:《严格限制死刑适用:废除死刑的必由之路》，陈泽宪主编:《死刑——中外关注的焦点》，中国人民公安大学出版社2005年版，第111页以下。

[39]同上注②。

[40]同上注②。

[41]余沁洋:《司法鉴定意见的审查、质证、认证纲要》，莫洪宪、叶小琴主编:《中国当代死刑制度改革的探索与展望》，中国人民公安大学出版社2012年版，第122页以下。

[42]刘广三:《死刑案件的证据标准》，莫洪宪、叶小琴主编:《中国当代死刑制度改革的探索与展望》，中国人民公安大学出版社2012年版，第113页以下。

[43]刘广三:《死刑案件的证据标准》，莫洪宪、叶小琴主编:《中国当代死刑制度改革的探索与展望》，中国人民公安大学出版社2012年版，第113页以下。

[44]于天敏等:《死刑案件法律监督理论与实务》，中国检察出版社2008年版，第216页。

[45]同上注②，第215页。

[46]赵秉志、彭新林:《论民事赔偿与死刑的限制适用》，《中国法学》2010年第5期。