“削减死刑”不应以“加重生刑”为代价

“削减死刑”不应以“加重生刑”为代价^[1]

刘宪权^[2]李振林^[3]

【内容摘要】受学界“我国存在‘死刑过重，生刑过轻’问题”“废除死刑应以加重生刑为替代”等观点的影响，刑法修正案(八)在废除13个死刑罪名的同时又实际提高了生刑期限。然而，实际上我国刑法规定的生刑并不存在“过轻”的问题，司法实践中对犯罪人判处的生刑也不存在“过轻”的情况，而造成“生刑过轻”的根源则完全在于人们认识上的偏差以及刑罚执行制度和实践中出现的偏差。况且，生刑期限的提高必将导致回归重刑，与刑罚轻缓化的趋势背道而驰;导致刑罚过剩，与刑法谦抑原则相悖;浪费国家有限的司法资源，降低刑罚效益等诸多弊端。因此，限制或废除死刑并不必然要提高生刑期限，“削减死刑”不应以“加重生刑”为代价。

【关键词】削减死刑　加重生刑　提高期限　刑罚执行

一、引言

从死刑制度确立之初始，无论理论界还是实务界，一直艰辛跋涉在如何限制和废除死刑的道路之上。2011年2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了酝酿多时的刑法修正案(八)。与以往的刑法修订或者修正不同，刑法修正案(八)首次废止了若干个罪名的死刑。废除13个罪名死刑是我国死刑废除历程中具有里程碑意义的重大跨越。这标志着理论界呼吁已久的限制和逐步废除死刑的主张正式获得了立法机关的认可，我国已经开始踏上废止死刑的征途。当然，需要引起我们注意的是，刑法修正案(八)在废除13个罪名死刑的同时，还提高了生刑期限^[4]，以期弥补废除死刑后可能留下的空白。具体体现为以下两点。第一，提高了死缓减为有期徒刑后的刑期。刑法修正案(八)第4条将死缓减为有期徒刑“15年以上20年以下”之刑期修改为“25年”，即如果死缓减为有期徒刑，只能减到25年。第二，提高了有期徒刑数罪并罚的最高期限。刑法修正案(八)第10条将数罪并罚“有期徒刑最高不能超过20年”修改为“总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年”。即如果数罪并罚有期徒刑总和刑期在35年以上的，最后决定执行的有期徒刑期限可以达到25年。

刑法修正案(八)对生刑期限的提高，笔者认为主要还是因为受到了学界一些观点的影响。在较长时间里，我国刑法学界较多学者认为，我国死刑之所以难以废除，主要是因为刑法规定的生刑“过轻”，并提出应通过提高生刑期限的途径来限制和逐步废除死刑。有的学者从我国刑罚体系的角度分析，认为我国的刑罚体系存在“死刑过重，生刑过轻”的结构性缺陷，并指出只有通过提高生刑期限，才能限制死刑的适用、减少对死刑的依赖，最终才能废除死刑。例如，有学者认为，按照我国原刑法的规定^[5]，死缓实际上相当于有期徒刑24年，而实际执行期限在18年左右。无期徒刑相当于有期徒刑22年，实际执行期限在15年左右。有期徒刑最高可以达到15年，实际执行期限在10年左右。^[6]持该观点的学者进一步指出，从我国刑罚结构来看，死刑与死缓、无期徒刑及有期徒刑不够协调，一生一死过于悬殊，难以与死刑衔接，因此我们应提高生刑的期限，才可降低对死刑的依赖，从而为废除死刑创造条件。^[7]也有的学者从死刑替代措施的角度分析，认为应以提高生刑期限作为废除死刑后的替代措施，从而提出我国存在着“生刑过轻”的现象。如有学者认为，废除死刑后应以提高生刑期限作为替代措施，并主张以严厉化后的死刑缓期两年执行、严格的无期徒刑、附赔偿的长期自由刑(例如15年以上20年以下有期徒刑)来替代死刑(主要是指死刑立即执行)。^[8]

分析上述学者的观点，不难发现，他们基本上都认为限制或废除死刑就应该提高生刑期限或以提高生刑期限为基本途径，正是由于“生刑过轻”才导致死刑的大量适用。事实上在现实生活中，除了学者们认为“生刑过轻”外，很多普通民众也会在感觉上认为“生刑过轻”。依笔者之见，民众之所以会产生我国“生刑过轻”的感觉，主要还是基于我国生刑的实际适用时间太短的客观存在。正如上述学者所统计的，在我国司法实践中，被判处无期徒刑的，一般服刑期限在15年左右;被判处有期徒刑15年的，一般服刑在12年左右^[9]，这种情况难免会让人产生我国“生刑过轻”的感觉。那么，我国是否确实存在“生刑过轻”的问题?限制或废除死刑的同时是否必须提高生刑期限?限制或废除死刑的路径到底如何?笔者认为，这些都是我们在死刑的立法改革时必须深入探讨的问题，对这些问题展开讨论和探析，无疑有益于我国将来进一步限制、废除死刑的立法探索。

二、我国的生刑并不“过轻”

正如前述，现实生活中人们之所以会产生“生刑过轻”的感觉，笔者认为问题恐怕是出在实际执行层面上，而并非是刑法规定本身所导致的。我们不应该将生刑实际执行中“过轻”的问题，作为质疑我国刑事立法有关有期徒刑期限规定合理性的依据。依笔者看来，限制或废除死刑并非必然要提高生刑期限，就我国刑事立法而言，“生刑过轻”其实是一个伪命题，因为，实际上我国刑法规定的生刑并不存在“过轻”的问题，司法实践中对犯罪人判处的生刑也不存在“过轻”的情况，而造成“生刑过轻”的根源则完全在于人们认识上的偏差以及刑罚执行制度和实践中出现的偏差。

(一)我国刑事立法及司法中生刑轻重状况分析

笔者认为，很多学者之所以提出“生刑过轻”的观点，以及很多民众之所以会认为我国“生刑过轻”，很重要的原因在于并没有认清我国刑事立法及司法中生刑的轻重状况。其实只有通过分析我国刑事立法及司法中生刑轻重的实际状况，并考察我国刑法规定的生刑期限与人均寿命及犯罪年龄的关系，以及刑罚目的实现与生刑期限设置的关系，才能准确判断我国是否存在“生刑过轻”的问题。

1.我国刑法规定的生刑并不“过轻”

首先，在我国刑法已经规定并将长期存在无期徒刑的情况下，得出我国“生刑过轻”的结论似乎并不妥当。

无期徒刑是生刑中最严厉的刑罚方法，主要表现在剥夺犯罪人终身的人身自由。虽然生命价值优于自由价值的观念已经得到了很多人的认同，但是，还有不少人认为，无期徒刑作为保留剥夺犯罪分子终身自由可能性制度的严厉性在某种程度上并不逊于死刑。例如，贝卡里亚就指出终身苦役刑甚至比死刑更可怕，“有人说，终身苦役同死刑一样也是痛苦的，所以，它也同样是残酷的。如果把苦役的受苦时间性加在一起，甚至是有过之而无不及。”^[10]因为“对人类心灵发生重大影响的不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性”。^[11]就此而言，无期徒刑从某种程度上说其残酷性并不亚于死刑。另外，我国刑法中无期徒刑的严厉性还具体表现在其具有较广的适用面上。刑法对无期徒刑的规定有两种情形:一是在规定有死刑的条文中将无期徒刑作为一种选择刑加以规定;二是将无期徒刑规定为法定最高刑，同时将较长期限的有期徒刑规定为选择刑。原刑法中法定最高刑是死刑的罪名有68个，这68个罪名的法定刑中同时包含了无期徒刑，而法定刑最高刑是无期徒刑的罪名有33个，两者合计有101个罪名的法定刑中有无期徒刑，占原刑法446个罪名的22. 65%^[12]，接近1/4 (其中，除了渎职罪一章外，其他各章均有无期徒刑的规定)。

笔者认为，由于无期徒刑具有“终身剥夺自由”的性质，因而从剥夺自由刑角度分析，只存在有“过重”的问题，而不应该存在所谓的“过轻”之说。也正因为如此，在我国刑法长期规定保留且可较大范围适用无期徒刑这一极其严厉的生刑的情况下，就没有理由能得出我国“生刑过轻”的结论。

其次，在我国刑法规定的有期徒刑呈整体偏重的状态下，得出我国“生刑过轻”的结论明显缺乏依据。

在当今世界各国刑法中，有期徒刑仍然是适用频率最高的刑种，仍然是生刑的中心。我国刑法也不例外，在保留死刑和无期徒刑的前提下，有期徒刑在整个刑罚体系中有着举足轻重的地位，而且呈整体偏重的状态。

其一，长期自由刑在我国刑罚结构中地位突出。我国有期徒刑的幅度，大致可分为三种:一是长期有期徒刑，即10年以上有期徒刑;二是中期有期徒刑，即3年以上10年以下的有期徒刑;三是短期有期徒刑，即3年以下的有期徒刑。而我国有期徒刑在立法上的显著特点是长期自由刑在刑罚结构中地位突出:综观原刑法的规定，法定最高刑在5年以下有期徒刑的罪名较少，法定最高刑超过10年有期徒刑的罪名较多，其中法定最高刑在5年以下有期徒刑的罪名共有122个，仅占所有罪名总数的27. 4%，而法定刑超过10年(不包含10年)有期徒刑的罪名则有160个，占所有罪名总数的35. 9%^[13]，由此使得我国刑罚配置呈整体偏重状态。

其二，我国刑法规定有期徒刑的法定期限平均在3年以上。需要指出的是，尽管我国刑法中并没有明确有期徒刑的轻与重界限，但是，理论上通常是将3年有期徒刑作为区分有期徒刑轻重的界限。据笔者统计，原刑法规定的446个罪名中，全部都配置了有期徒刑，其中法定最高刑为3年以下有期徒刑的罪名仅有88个，占所有罪名总数的19. 73%;而法定最高刑超过3年有期徒刑的罪名则占了所有罪名总数的80. 27% (其中仅规定有期徒刑下限为3年有期徒刑的罪名就有49个，占了所有罪名总数的10. 99%)。^[14]通过简单估算，我们就可以发现我国刑法规定的有期徒刑的平均期限必然在3年以上甚至更高，由此可见，我国刑法规定的有期徒刑呈整体偏重状态。

2.我国刑事司法实践中判处的生刑也并不“过轻”

笔者认为，从我国司法实践中对犯罪分子实际所判处的刑罚来看，我国也不存在所谓“生刑过轻”的问题。

我国生刑的特点除了立法上所表现的较重生刑在刑罚结构中地位突出外，还表现在较重生刑在司法实践中的适用比例过大，而这也是形成我国刑罚重刑化结构的重要原因之一。据统计，我国2002年全国法院审理刑事案件被告人判决生效的有706，707人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的有160，324人^[15]，占判处罪犯总数的22. 69%; 2003年全国法院审理刑事案件被告人判决生效的有747，096人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的有158，562人^[16]，占判处罪犯总数的21. 22%; 2004年全国法院审理刑事案件被告人判决生效的有767，951人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的有146，237人^[17]，占判处罪犯总数的19. 04%; 2005年全国法院审理刑事案件被告人判决生效的有844，717人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的有150，878人^[18]，占判处罪犯总数的17. 86%; 2006年全国法院审理刑事案件被告人判决生效的有890，755人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的有153，724人^[19]，占判处罪犯总数的17. 26%; 2007年全国法院审理刑事案件被告人判决生效的有933，156人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的有151，378人^[20]，占判处罪犯总数的16. 22%;根据最高人民法院发布的《全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况表》，2008年全国法院判决有罪的被告人有1，007，304人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的有159，020人^[21]，占判处罪犯总数的15. 79%; 2009年全国法院判决有罪的被告人有996，666人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的有162，675人^[22]，占判处罪犯总数的16. 32%; 2010年全国法院判决有罪的被告人有1，007，419人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的有159，261人^[23]，占判处罪犯总数的15. 81%。据此，从2002年至2010年这9年期间，我国判处5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的罪犯占判处罪犯总数的18. 02%。

虽然，我国并没有公布每年判处死刑的数据，但可以肯定的是每年判处死刑，特别是死刑立即执行的犯罪人的数量必然远远小于判处5年以上有期徒刑和无期徒刑的犯罪人的数量，而且判处3—5年有期徒刑的罪犯的数量也肯定不在少数。由此可见，我国司法实践中所实际判处的3年以上有期徒刑及无期徒刑的罪犯占判处罪犯总数的比例必然超过18. 02%。而外国司法实践中所实际判处的3年以上有期徒刑及无期徒刑的罪犯占判处罪犯总数的比例都远远低于我国，例如，德国自20世纪70年代中期以来，短期自由刑的比例保持稳定态势。即使现在，受刑者中也约有1/3被执行6个月以下的自由刑。再如，北欧诸国大量利用短期自由刑，荷兰的自由刑宣告数中，2/3以上为3个月以下。又如，日本于2005年判处的自由刑中，3年以下的自由刑占91. 7%^[24]，可见其判处3年以上自由刑的仅占所有被判处自由刑的罪犯的8. 3%，而占所有罪犯总数的比例就更低了。

综上所述，无论从我国刑事立法对生刑的规定来看，还是从刑事司法实践中所实际判处生刑的情况分析，我国都不存在“生刑过轻”的问题。就此而言，笔者认为，我国并不存在任何需要提高生刑期限的客观基础。

(二)“生刑过轻”的实质原因分析

从上面分析中，我们基本可以得出结论，我国原刑法规定的生刑其实并不存在“过轻”的问题，但是，我们应该承认，许多学者及民众对我国存在“生刑过轻”问题的担忧和感觉也并非空穴来风。笔者认为，这种担忧和感受可能主要是由我国的刑罚执行制度及其在刑罚执行过程中存在的诸多问题所引起的。这些问题的存在，客观上导致了我国的生刑在执行过程中呈现出“趋轻”甚至“虚无”状况，有时甚至会表现出不正常且与法律要求相悖的“过轻”现象。同时，由于关注的重点不同及认识偏差的原因，就会使得许多学者以及一些社会公众产生我国刑法存在“生刑过轻”问题的感觉。

1.我国的刑罚执行存在过于“宽松”的问题

我国目前规定的刑罚执行制度主要有减刑、假释和暂予监外执行制度。由于假释和暂予监外执行在司法实践中适用率极低^[25]，其对我国“生刑过轻”问题的影响几乎可以忽略不计。因此，导致我国“生刑过轻”问题的刑罚执行制度主要是减刑制度。

首先，我国过于宽松的减刑制度使得减刑率居高不下，导致生刑的实际执行大打折扣。应该看到，由于我国刑法规定的减刑制度的“宽松”，就必然会给“宽松”地执行减刑制度创造条件。也即由于减刑的实质条件规定得过于原则、减刑的适用条件没有将重刑犯和轻刑犯区别开来，且减刑适用条件的标准太低等问题的存在，减刑制度在司法实践刑罚执行中就难免出现偏差。刑法规定的有“悔改”或“立功”即可适用减刑的条件落实到刑罚执行中则演变为，只要符合计分考核制度的“计分考核，以分计奖，以奖减刑”模式下积分情况，就可以减刑。这种仅依据计分考核的结果就动用减刑的做法，不免导致减刑的大量且大范围的适用，甚至滥用。^[26]由此导致我国监狱罪犯的减刑率一直居高不下。据司法部监狱管理局的统计，1997年至2001年全国监狱的减刑率呈逐年递增的趋势^[27]，而且减刑的比例竟已超过了在押犯总数的1/4。另据统计，2002年到2004年全国150余万服刑罪犯中每年平均有62万人被减刑^[28]，平均减刑率达到了41. 33%。

其次，刑罚执行腐败问题导致生刑的实际执行期限严重缩水。由于在生刑执行过程中，执行主体在提请减刑问题上具有较大的自由裁量权，因而刑罚变更执行活动的权力成为最重要的刑罚执行权力，也当然成为实践中最容易发生徇私舞弊、徇私枉法、滥用职权问题的环节。如果缺乏对此类权力的有效监督，就容易产生权力滥用的情况，从而导致生刑在执行层面出现“过轻”的现象。而当前我国对此类执行权确实缺乏有效监督，导致司法擅断和刑罚变更执行权力的滥用，滋生了金钱减刑、权力减刑等现象，即对一些不应适用减刑的犯罪人加以适用的情况，民众将此戏称为“风险小、几乎不露痕迹的另类‘越狱’现象”。例如，2000年的大连黑社会老大邹显卫向监狱长谢红军行贿而获减刑和保外就医案^[29]; 2004年的四川凉山监狱原副监狱长宋善哲收受贿赂伪造“立功”材料使罪犯杨福明获减刑案^[30]; 2009年的牵涉百余人的湖南省监狱管理腐败窝案等^[31]。众所周知，以上案件可能只是发生在中国刑罚执行过程中的腐败案件的冰山一角。据统计，人民检察院针对罪犯减刑、假释和暂予监外执行中出现的违法情况2005年提出纠正意见的为2216人次，后已纠正2092人次。^[32]2006年提出纠正意见的为2846人次，后已纠正2673人次^[33]; 2007年提出纠正意见的为3942人次，后已纠正3706人次^[34]。当然，由于实践中能够被发现的发生在减刑过程中的腐败案件只是实际发生的腐败案件的一部分。同时又可能由于下级机关的瞒报，最高人民检察院能够统计到的此类案件也只是能够被发现的此类案件的一部分。我们完全有理由相信，实际发生在我国司法实践减刑过程中的腐败案件的数量可能更为惊人。

正是由于我国的刑罚执行存在过于“宽松”的问题，才会出现学者们所一直诟病的被判处死缓的，一般服刑期限在18年左右的“死缓有期化”、无期徒刑实际上就相当于10—15年有期徒刑的“无期徒刑不无期”，以及被判处有期徒刑20年的，一般服刑期限在12年左右的“长期徒刑短期化”等“生刑过轻”的现象。可以说，正是刑法规定的减刑制度模糊了有期徒刑与无期徒刑的差异，才最终导致出现无期徒刑实际上被“消灭”以及长期有期徒刑被“短期化”等不正常的局面。而这些又必然会弱化我国生刑的功能，导致生刑的刑罚刚性在实际执行过程中受到了很大的侵蚀与流失现象出现，并进而大大降低生刑的威慑力与严厉性。

2.“生刑过轻”也是认知偏差所导致的结果

首先，是“以此见彼”的认知偏差，即把刑罚执行的错误误认为是刑法规定的错误，从而认为我国刑法对生刑的规定“过轻”。正如前文所述，正是由于刑罚执行制度及其执行实践过程中出现了偏差，许多学者才会担忧且民众才会感觉我国刑法规定的生刑“过轻”。但是，刑法实际规定的生刑期限以及司法实践中所判处的生刑，其实却都很重，只是由于民众所关注的和所看到的只是罪犯的罪恶程度以及其实际上羁押服刑时间的长短，特别是当某个罪犯的行为很恶劣而实际服刑时间却不长的情况出现时，人们就会产生我国刑法规定的生刑“过轻”的感觉。在这种感觉下，民众就会将实际上是刑罚执行制度或司法执行中出现的问题，误认为是刑法有关生刑期限规定本身的错误，即把生刑执行过轻的状况误认为是刑法规定的生刑“过轻”的问题，从而最终得出我国刑法存在“生刑过轻”问题的结论。所以，笔者认为，一些所谓的“民意”，往往就是建立在对真实情况不了解的基础上的，而基于这种基础上的认识，存在一定的偏差也是完全可以理解的。

其次，是“以小见大”的认知偏差，即把见诸报端的一些刑罚执行过轻案例不自觉地扩大到整个刑罚执行层面，得出我国几乎所有的刑罚执行都过轻的结论，进而认为我国刑法存在“生刑过轻”的问题。由于减刑、假释或者暂予监外执行制度的存在，很多罪犯因而可以提前出狱，当然这其中包含了合法适用刑罚执行制度的提前出狱和违法适用刑罚执行制度的另类“越狱”。而在提前出狱的这些罪犯中，有一部分是一些入狱前本身就具有一定“影响力”的罪犯。这些具有“影响力”的罪犯在入狱前就属于公众人物或者犯罪后经媒体报道而成为公众人物，因而，这些人所被判处的刑罚以及实际执行刑罚的年限都相对较受公众的关注。也正因为这部分人具有一定的影响力，所以在刑罚执行过程中，其往往也能获得一定的“优待”，通常也更能适用到减刑、假释或者暂予监外执行等制度，因而其实际执行刑罚的期限就大大缩短了。虽然这可能只是其中的一小部分人通过这些制度而提前出狱，但由于现代媒体的发达，即使只是报道了几个这样的事例^[35]，也即使这样的事例在我国发生得并不是很多，而作为媒体传播对象的我们，特别是普通的民众，往往会“以小见大”并“推而广之”。即因发生认知偏差而产生较为极端的认识，认为那些即使判刑很重的罪犯只要没有予以立即执行死刑，关押几年后就能出狱了。由于这些感觉的存在，就会对我国的刑罚执行制度产生极大的不信任，同时，会把见诸报端的一些刑罚执行过轻案例，自觉不自觉地扩大到整个刑罚执行层面，得出我国几乎所有的刑罚执行都“过轻”的结论，并进而得出我国刑法规定的生刑“过轻”。如此“较为合法地适用”刑罚执行制度的事件尚能引发民众的质疑，更不用说是违法适用刑罚执行制度并构成犯罪的监狱腐败事件了。可以说，近年来频繁曝出的监狱执行腐败事件，在很大程度上加剧了民众对刑罚执行制度的不信任感，也使得人们对刑罚执行的认识更加极端化、偏激化，因而进一步强化了其认为我国刑法存在“生刑过轻”问题的错误认识。

最后，一般民众的不平衡感和被害人家属的担忧加剧了其自身认识的偏差。在一般民众的立场上，从判处罪犯死缓到实际只坐十几年牢狱，往往就会产生很强烈的不平衡感，作为受害人家属，也会产生较为强烈的犯罪人出狱后报复的恐惧和担忧，而前文所述的“以此见彼”和“以小见大”的偏差更是加剧了他们的这种不平衡感以及恐惧和担忧。因为，认识的偏差使得生刑在广大人民心中信赖感与认同感大大降低。由于他们认为每个罪犯只要没被判处死刑立即执行都可以因获得减刑、假释或保外就医等机会而提前出狱，“所以一提到生刑，他们就会认为罪犯一定还会有‘东山再起’的时候。对于大多数人来说，善恶分明的性格让他们无法接受生刑剥夺自由并不逊于死刑剥夺生命的残酷性的观点，因为一旦对犯罪分子判处了生刑，就意味着‘夜长梦多’的情景出现，也即意味着罪犯可能很快就会得到释放。所以，在这种不平衡感以及恐惧和担忧等情感的支配下，在对生刑的信任度丧失殆尽的情况下，怎么能让他们不狂热地崇拜死刑的魅力呢?”^[36]正是因为死刑的不可挽回性，才使得更多的人更加认同死刑、更加信赖死刑，甚至更加迷信死刑，而在这种情况下，任何严厉的生刑在他们看来都会显得过轻。

三、提高生刑期限的诸多弊端

正如前述，时下很多学者认为，只有通过提高生刑期限，才能限制死刑的适用、减少对死刑的依赖，最终才能废除死刑，或者说应以提高生刑期限作为废除死刑后的替代措施。笔者认为，这些学者在主张以提高生刑期限来限制或废除死刑这一重刑的时候，似乎有在强烈反对一种重刑的同时，又在极力倡导另一种重刑之嫌疑。限制或废除死刑和提高生刑期限之间并不存在必然的联系，更何况我国刑法并不存在“生刑过轻”的问题。这也可以充分说明，我们对于刑法规定的生刑期限没有提高之必要。事实上，笔者认为，提高生刑期限必将导致诸多负面影响。

(一)提高生刑期限是回归重刑的体现，与刑罚轻缓化的趋势背道而驰

时下，刑罚轻缓化无疑已成为当今世界刑罚发展的趋势，“限制死刑乃至废除死刑”也已成为我国大多数学者的共识。在这样的背景下，如何加速刑罚轻缓化的进程才是我们应该努力的方向。刑罚轻缓化的理念源于法谚:“刑罚与其严厉不如缓和”，即在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚(缓和)即可，就没有必要规定较重的刑罚(严酷) ;在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚(缓和)即可，便没有必要适用较重的刑罚(严酷)。^[37]应该看到，限制或废除死刑就是为了纠正重刑主义的倾向，在我国刑法规定的生刑并不过轻且足以达到预防犯罪目的的情况下，我们如果还刻意提高生刑的期限，则必然与限制或废除死刑的初衷相悖，也无疑是回归重刑的体现，从而与刑罚轻缓化的趋势背道而驰。

首先，通过提高生刑期限来限制或废除死刑只是以一种重刑代替另一种重刑，其实是对重刑的回归。从刑罚发展史来看，世界刑罚总是朝着轻缓的方向发展，其标志是限制或废除当时被认为最残酷的、最不人道的刑罚。然而，如果在限制或废除最残酷刑罚的同时，却增加一种本不需要增加而且仅仅是相对轻微甚或残酷程度相当的刑罚，并美其名曰“替代刑”，那就意味着刑罚永远不能或者难以轻缓。“既然认为死刑不必要、不人道，大幅度削减乃至废止死刑即可，没有必要寻找死刑的替代刑。”“刑罚是一种痛苦。这种痛苦是以同时代的一般人的价值观念为基准衡量的。一方面，不被同时代的一般人认为是痛苦的措施，不可能成为刑罚方法;另一方面，以往得到一般人认可的刑罚，现在被认为属于不必要的痛苦(过于残酷)时，就必须废止，而不以设置另一替代刑为前提。例如，身体刑虽然具有悠久的历史，但各国在废除身体刑时并没有寻找替代身体刑的措施。”^[38]因为替代死刑的方法，必然与死刑相当甚至更为残酷。“在一个自由受到推崇、自由属于一切人、每个人都怀有一种‘普遍而持久’的情感向往的社会里，监禁怎么会不成为典型的刑罚呢?这是因为失去自由对一切人都是同样重要的。”^[39]在现代社会，人们珍惜自由的程度更是丝毫不亚于生命，正如裴多菲所抒写的“生命诚可贵，爱情价更高;若为自由故，二者皆可抛”，或者如巴德里克·亨利所呐喊的“无自由，毋宁死”。^[40]而人身自由无疑是一切自由权利的基础和前提，由于我国社会各方面的进步，人们对自身价值特别是人身自由价值的评价越来越大，没有人身自由，其他许多权利也根本无法实现。同时，随着社会生活的日益复杂、日益丰富多彩，人们已经很难适应简单的生活了。如5年有期徒刑，过去人们认为是比较轻缓的刑罚;现在由于社会的发展，人们会认为它是比较严重的刑罚。过去一个人坐1年牢，可能觉得一晃就过去了，现在就可能会感到受不了。因而，人身自由的被剥夺(特别是长期或永久地被剥夺)，对于任何人来说都是一种不可承受之重。正如前述，自由刑特别是无期徒刑的严厉性在某种程度上也未必逊于死刑，因为执行死刑对罪犯而言虽然是强烈的痛苦，但只是一个短暂的过程，而执行自由刑则需要相当长的过程，受刑人必须持续地遭受强烈的痛苦。况且，虽然自中央提出宽严相济的刑事政策和最高人民法院收回死刑复核权后，我国死刑判决量有了一定的控制，但离实质缩减还有一大距离，目前的数据均不支持中国已经大幅减少了死刑判决的说法，我国依然是全球判处死刑和执行死刑数量最高的国家，由此可见我国目前死刑严格控制仍旧存在困难。在这种情况下，如若提高生刑期限，就无异于“酒没戒掉，又抽上了烟”。

其次，生刑期限的提高在我国目前情况下必将导致宣告刑的进一步加重，这也有悖于刑罚轻缓化的趋势。由于受重刑主义传统的影响，我国法官在司法实践中对犯罪行为予以量刑时本来就存在一种重刑的思维模式和主观倾向，正如有的学者所指出的，“在刑事司法实践中，虽然大多数法官能够恪守这一原则，但罚不当罪、量刑畸轻畸重的现象仍时有所见，相对而言，量刑偏重甚至畸重的现象则更为突出。这种现象的存在，源于一些法官的‘重刑化’思想。”^[41]正是在“重刑化”思想的影响下，我们的法官在判案时往往会倾向于甚至习惯于在法定刑内选择较重刑种与较长刑期的刑罚，而在这种情况下，倘若再提高法定刑期限，无异于雪上加霜，使得宣告刑重上加重，这无疑有悖于刑罚轻缓化的要求。

(二)提高生刑期限将导致刑罚过剩，与刑法谦抑原则相悖

正如前文所述，已经服刑15年左右的人，在释放后基本上很少再重新犯罪，这说明15年左右的监禁已经足以实现预防犯罪的刑罚目的。而且，已经服刑15年左右的人，在释放后基本上也丧失了重新犯罪的能力。德国学者利普曼的实证研究表明，经过20年的关押后，犯罪人的人格通常会遭到破坏，既无气力，也无感情，成为一个机器和废人。无独有偶，另一德国学者阿尔布莱希特的实证研究也表明，对犯罪人持续关押15年以上，在任何方面对服刑人在释放后的人格展开都具有巨大的损伤作用;长期关押没有意义，只会毁坏服刑人的社会生活能力。也就是说，这个时间是使犯罪人返回社会的最后机会，再关下去，犯罪人回归社会的能力就丧失了。正因为如此，德国著名法哲学家阿图尔·考夫曼才指出，任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障碍的情况下忍耐15年以上的拘禁，这已是不争的事实。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空壳。^[42]

另外，根据我国刑法第87条关于追诉时效的规定，犯罪的法定最高刑为10年以上有期徒刑的经过15年，以及犯罪的法定最高刑为无期徒刑、死刑的经过20年，则不再追诉。既然最高刑为10年的犯罪经过15年，最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪经过20年就推测行为人已经改善，那么，经过15年或20年监狱改造的犯罪人，当然也已经改善。既然经过15年或20年就认为行为人相当于已经受到了15年或20年的刑罚处罚，那么，在监狱关押了15年或20年的犯罪人，更是受到了刑罚处罚。^[43]既然经过15年或20年后受害人和社会公众的心理失衡状态已经得以缓和或恢复，不一定要求给予现实的处罚，那么，经过15年或20年的刑罚执行后，受害人和社会公众的心理失衡状态更是已经得到了缓和或恢复。既然经过15年或20年后，遭到冲击、破坏的社会生产和社会生活秩序已经得以恢复，那么，为什么就能肯定经过15年或20年的刑罚执行后，遭到冲击、破坏的社会生产和社会生活秩序还不能恢复呢?

由此可见，我国刑法规定的有期徒刑15年至20年的期限，足以达到预防犯罪的刑罚目的，正如贝卡里亚所指出的，“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”^[44]，否则将导致刑罚的过剩。根据刑法谦抑性的精神，立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪，因而适用较轻的刑罚足以抑制犯罪行为，足以保护合法权益时，就不应规定较重的刑罚，否则就违背了刑法的谦抑性精神。既然我国原刑法规定的有期徒刑15年至20年的期限，就已经属于相当严厉的惩罚，并且足以达到我国预防犯罪的刑罚目的，那么，提高生刑期限则必然导致刑罚过剩，甚或加剧刑罚过剩的程度，有悖于我们动用刑罚的初衷，从而违背了刑法谦抑性的精神。这种做法也正如学者所指出的，“最荒谬的莫过于把动用刑罚看成是进步的源泉，真正的政治家将会竭力把运用刑罚限制在最小的范围之内并不断寻求减少使用它的机会，而不是增加运用刑罚的机会把它当作挽救一切道德败坏的药房”。^[45]

(三)提高生刑期限将浪费国家有限的司法资源，降低刑罚效益

众所周知，刑罚是一种有限的司法资源，在我国则显得更加有限，其制定、适用与执行都需要投入大量的人力、物力和财力，刑罚的轻重与社会负担的轻重成正比。按照财政部与司法部联合下达的监狱经费支出标准测算，全国监狱系统实际需要高达210亿元经费才能正常运转。若仅以纯国家财政拨款127. 3亿元日常经费和30亿元基本建设经费与154万罪犯来计算，关押改造一个罪犯的年费用也已超过万元。这可能已经高于1个大学生1年的开销。这157亿多元的经费还不包括从军费渠道支出的武装警察看押的经费。^[46]由此可见，我国的监禁成本可谓是一个天文数字。正是在这个意义上，有学者指出:“重刑在惩罚犯罪的同时，实际上也在惩罚我们自己。”^[47]因此，刑罚预防和惩治犯罪固然可以产生积极的社会效益，但刑罚的这种社会效益的取得并非无本万利，而是需要消耗相应的司法资源。同时，司法资源的昂贵性和有限性也决定了我们在适用刑罚时必须讲究刑罚效益，必须使现有的刑罚资源产生最大的刑罚效益。刑罚效益是指从刑罚资源的投入与收益的比例关系出发，以最佳的最少的刑罚资源投入，获得最佳的最大的效益，即以最少的刑罚资源的投入实现刑罚预防犯罪的目的。根据刑罚效益的要求，我们必须做到在刑罚资源的投入最小化的同时，立法者和司法者主观上所追求的目标在客观上也能够最大限度地实现。对此，美国学者罗伯特·考特和托马斯·尤伦就曾指出，“政策的制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标”。^[48]因而，刑罚资源的投入肯定不是越多越好，而是有一个合理的限度。也即刑罚资源的投入与刑罚效益之间并不存在着一个正比例的关系。相反，当刑罚的投入达到一定程度后，再投入刑罚时，则根本不会产生刑罚效益，反而会促使不必要的代价产生并随之增长，造成国家支付刑罚成本的总体水平上升，所获得的刑罚效益相对减少。当然，在刑罚严重过度投入的情况下，也许从客观上来讲也依然可以实现预防犯罪的目的，但是，过度的刑罚资源投入所造成的不必要的代价支付远远足以抵消这种刑罚效益，必然得不偿失。^[49]所以，注重刑罚效益，杜绝投入不必要的刑罚，不仅是刑罚轻缓化的要求，也是节约司法资源、减轻社会负担的需要。然而，在我国目前刑法规定的生刑已经不轻，且已足以实现立法者所追求的打击和预防犯罪目的的情况下，如若继续加重，投入更多的刑罚资源，必然造成刑罚的过剩，从而降低了刑罚的效益，浪费了我国有限的司法资源。

综上所述，为限制或废除死刑而提高生刑期限的做法，其实存在有很多显而易见的弊端，这正如孟德斯鸠所指出的，“常常有立法者，打算要纠正一个弊端，便想到纠正这一点，他的眼睛只对于这个目标是睁着的，而对于一切弊害则是闭着的”。^[50]为此，我们绝不能无视限制或废除死刑和提高生刑期限不存在必然联系和我国生刑并不过轻的事实，甚至忽视提高生刑期限的巨大负面影响而提倡以提高生刑期限来废止或替代死刑。

四、结语

刑法修正案(八)首次削减13个罪名的死刑，预示着我国已经踏上死刑废止的征途，可以预见，更多的死刑罪名会由于其存在的合理性受到质疑而陆续被废止，更大范围的削减死刑也只是时间问题。但是，在死刑废止的征途中，由于我国的刑罚体系经过若干年的适用、调适和沉淀，已经形成了多个层面的平衡，尤其是在“有期徒刑—无期徒刑—死刑”之间已经形成了一种体制上和心理上的认可，作为刑法所依赖的并且被广泛接受的刑罚中的最高“阶梯”，死刑的削减意味着这种平衡被打破，因此，削减死刑势必会带来整个体系一定程度的不适。然而，我们必须承认，任何制度的改革永远会有阵痛。限制或废除死刑固然象征着社会的进步，但是，如果我们通过提高生刑期限来限制或废除死刑，就相当于在增加善的同时也增加了一种性质相当甚至更严重的恶。而且，提高生刑期限并不能真正解除人们对废除死刑的担心。试想，如果社会公众对自由权利都不珍惜，还可能会珍惜生命权利吗?因此，在当今社会，限制或废除死刑并不必然要提高生刑期限，削减死刑不应以加重生刑为代价。我们相信，随着社会的进步以及人们对自由的珍视，只要我们依据现行刑法的规定，完善刑罚执行制度并严格执法，生刑完全可以起到与死刑一样的威慑效果。

【注释】

[1]本系文上海市重点学科“刑法学”(项目号S30901)的阶段性研究成果。＊＊刘宪权:华东政法大学教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。＊＊＊李振林:华东政法大学刑法学博士研究生。

[2]*本系文上海市重点学科“刑法学”(项目号S30901)的阶段性研究成果。＊＊刘宪权:华东政法大学教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。＊＊＊李振林:华东政法大学刑法学博士研究生。

[3]*本系文上海市重点学科“刑法学”(项目号S30901)的阶段性研究成果。＊＊刘宪权:华东政法大学教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。＊＊＊李振林:华东政法大学刑法学博士研究生。

[4]由于笔者是针对理论界一直存在着的“死刑过重，生刑过轻”的观点而提出自己对死刑和生刑关系的看法，因而本文所论述的“生刑”特指有期徒刑和无期徒刑，不包含拘役等其他剥夺自由刑，而在论及“提高生刑期限”时又特指提高有期徒刑的期限。

[5]本文中的“原刑法”特指刑法修正案(八)生效之前的刑法。

[6]陈兴良:《宽严相济政策与刑罚规制》，《法学杂志》2006年第4期。

[7]陈兴良:《中国死刑的当代命运》，《中外法学》2005年第5期。

[8]高铭暄:《略论中国刑法中的死刑替代措施》，《河北法学》2008年第2期。

[9]陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第20页。

[10]〔意〕切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版。

[11]同上注①，第58页。

[12]由于“生刑过轻”的观点是针对刑法修正案(八)生效之前的刑法规定提出的，因而本文主要针对原刑法的规定进行分析。现行刑法中法定最高刑为无期徒刑的罪名有101个，占刑法451个罪名(由于刑法修正案(八)新增了7个罪名，现行刑法共计有451个罪名)的22. 39%。

[13]现行刑法中法定最高刑为5年以下有期徒刑的罪名有121个(新增的危险驾驶罪法定最高刑为拘役，经修订的寻衅滋事罪法定最高刑由5年提高为10年有期徒刑、强迫交易罪的法定最高刑由3年提高为7年有期徒刑)，占所有罪名总数的26. 83%，而法定刑超过10年(不包含10年)有期徒刑的罪名则有161个(新增的组织出卖人体器官罪法定最高刑为15年有期徒刑)，占所有罪名总数的35. 7%。

[14]现行刑法的451个罪名中，除危险驾驶罪外都配置了有期徒刑，其中法定最高刑为3年以下有期徒刑的罪名有87个(刑法修正案(八)将强迫交易罪法定最高刑由3年提高为7年有期徒刑)，占所有罪名总数的19. 29%，而法定最高刑超过3年有期徒刑的罪名则占所有罪名总数的80. 71% (其中规定有期徒刑下限为3年有期徒刑的罪名数依然为49个，占所有罪名总数的10. 86%)。

[15]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2003年版，第1320页。

[16]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2004年版，第1054页。

[17]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2005年版，第1065页。

[18]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2006年版，第988页。

[19]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2007年版，第1065页。

[20]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2008年版，第1106页。

[21]《2008年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况表》，http: / /www. court. gov. cn/qwfb/sfsj/201002/t20100221_ 1409. htm，2010年10月5日访问。

[22]《2009年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况表》，http: / /www. court. gov. cn/qwfb/sfsj/201004/t20100408_ 3854. htm，2010年10月5日访问。

[23]《2010年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况表》，http: / /www. court. gov. cn/qwfb/sfsj/201103/P020110324592221471083. xls，2011年7月19日访问。

[24]日本法务综合研究所:《平成18年犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第38页，转引自张明楷:《死刑的废止不需要终身刑替代》，《法学研究》2008年第2期。

[25]据司法部监狱管理局的统计，1996—2000年全国监狱年假释罪犯率分别为: 2. 58%、2. 9%、2. 06%、2. 11%、1. 63%，2001年为1. 43%，2002年甚至低于0. 5%，近几年也一直保持在2%左右。监外执行在我国的适用率也极低，根据司法部监狱管理局的统计，2001年、2002年、2003年全国监狱系统监外执行的罪犯占在押犯总数的1. 13%。司法部监狱管理局:《监狱工作简报》，1996—2000年，转引自周国文:《论无期徒刑减刑后的假释考验期限——一个合理性解释》，李希慧、刘宪权主编:《中国刑法学年会文集( 2005年度第一卷)》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1153—1154页;韩玉胜:《刑事执行制度研究》，人民出版社2007年版，第375—376页;郭建安:《社区矫正通论》，法律出版社2004年版，第49页。

[26]张秀玲:《无期徒刑研究》，吉林大学刑法学博士学位论文，2010年提交，第140页。

[27]1997年至2001年全国监狱罪犯减刑的实际情况主要是: 1997年全国监狱减刑311，206人，减刑率为21. 72%; 1998年全国监狱减刑330，035人，减刑率为23. 18%; 1999年全国监狱减刑350，799人，减刑率为24. 79%; 2000年全国监狱减刑347，503人，减刑率为24. 41%; 2001年全国监狱减刑371，563人，减刑率为25. 39%。参见李豫黔:《关于当前我国减刑制度司法实践的反思和探讨》，《中国监狱学刊》2003年第3期。

[28]梁尚华:《全国监狱系统减刑假释保外就医专项检查活动取得明显成效》，《中国监狱》2005年第3期。

[29]《“大连监狱腐败窝案”震动中央》，http: / /club. china. com/data/thread/1011/2713/42/70/5_ 1. html，2010年11月5日访问。

[30]《受贿万元伪造材料凉山原副监狱长私放服刑犯》，http: / /news. 163. com/41012/3/ 12FC01PK0001124S. html，2010年11月5日访问。

[31]叶铁桥:《牵涉百余人的湖南省监狱管理腐败窝案》，《中国青年报》，2010年1月22日第3版。

[32]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2006年版，第993页。

[33]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2007年版，第1071页。

[34]《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社2008年版，第1113页。

[35]例如，原红塔集团董事长褚时健于1999年1月9日被判无期徒刑，2002年经保外就医出狱后，马上转身投入水果行业，而且借债1000万元，从而撕碎了保外就医的面具，引发了广泛的质疑。原北京市市委书记陈希同于1998年7月31日被判处有期徒刑16年，2006年8月，陈希同获得保外就医出狱，民众也发出了陈希同保外就医后还能“吃嘛嘛香”的质疑声。原深圳政华集团总裁吴志剑于2003年4月被判处有期徒刑17年，2006年9月11日获得保外就医出狱，在保外就医期间因涉嫌非法经营，于2009年被判构成非法经营罪，与其之前未执行完的刑罚数罪并罚，被判处有期徒刑14年，因而民众对其能够获得保外就医也是质疑声一片。

[36]曾亚杰:《我国无期徒刑制度改革探析》，《时代法学》2008年第2期。

[37]张明楷:《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第277页。

[38]张明楷:《死刑的废止不需要终身刑替代》，《法学研究》2008年第2期。

[39]〔法〕米歇尔·福柯:《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第260页。

[40]该语源于苏格兰裔美国人巴德里克·亨利1775年3月23日于殖民地弗吉尼亚州议会上的演讲的最后一句:“Give me liberty or give me death”。

[41]游伟、陆建红:《法官重刑化思想的诸种表现》，《人民法院报》，2001年4月3日第3版。

[42]刘仁文:《“终身监禁”并不等于在监狱中度余生》，《法制日报》，2008年11月30日第14版。

[43]张明楷:《死刑的废止不需要终身刑替代》，《法学研究》2008年第2期。

[44]〔意〕切萨雷·贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第59页。

[45]何利:《和谐社会语境中的刑罚观念之反思》，《华东政法大学学报》2008年第1期。

[46]郭建安:《社区矫正制度:改革与完善》，陈兴良主编:《刑事法评论(第14卷)》，中国政法大学出版社2004年版，第320页。

[47]梁根林:《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第266页。

[48]〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，张军译，上海人民出版社1999年版，第755页。

[49]陈正云:《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版，第282页。

[50]〔法〕孟德斯鸠:《论法的精神(上册)》，张雁深译，商务印书馆1959年版，第102页。