刑事和解能否承受死刑司法控制之重

刑事和解能否承受死刑司法控制之重——基于案件社会学的分析

梅传强^[1]　周建达^[2]＊

【内容摘要】作为近年来兴起的一种本土性的司法实践，死刑案件的刑事和解是部分学者的理论倡导、最高人民法院的司法指引与一些地方法院的积极实践三方戮力共谋的结果。由于理路与论据上的一体两面性，价值层面的相关争论难分伯仲，故有必要引入案件社会学的研究方法。经验地看，死刑案件的刑事和解是一个极为复杂的纠纷化解过程，围绕着三方主体的和解活动所产生的8个变量均在实质地影响着和解的进程及最终的命运。这些变量的能量释放及相互作用过程构成了死刑案件刑事和解实践运作的基本规律。通过对这种过程性的分析或规律性的把握，最终可以看到，死刑案件刑事和解的前景并不乐观。

【关键词】死刑司法控制　刑事和解　案件社会学　变量

一、引论

无论是作为一种颇具中国地方性特点的刑事司法知识，还是作为一种既存的刑事司法实践样态，死刑案件的刑事和解都已经在这个拥有数千年死刑适用传统的国度扎根发芽，并且由于它在某种程度上具有“立定现实”“瞻眼未来”与“重拾过去”的功能——创新转型期中国多元化纠纷解决机制，迎合西方恢复性司法(或恢复性正义)的大趋势，重拾传统中国社会中的本土性司法资源，因而在司法官方以及部分学者的眼中，它甚至被寄予着某种厚望。但不可否认的是，将刑事和解这一特殊的纠纷解决方式引入死刑案件的解纷过程，也的确存在着对传统知识与理念的“双重突破”——突破刑事和解的固有边界，颠覆社会公众固有的报应观念，因而有关其道德合法性与程序正当性的诟病自始未曾间断。可以说，在当下中国，夹杂着“死刑”与“刑事和解”双重争议的死刑案件的刑事和解活动，已经成为刑事司法领域中最具争议性的话题之一。不仅仅因为其事关被告人的生死，更可能关乎转型期中国刑事法治的具体走向。在此意义上，死刑案件的刑事和解，是转型期中国刑事法治建设必须直面的一个“真问题”。

不过，本文并不打算过分纠结于死刑案件刑事和解的是非本身，以致在价值层面给予一个“非此即彼”式的匆忙作答，而是希望以一种更加客观与开放的视野来观察死刑案件刑事和解活动本身以及围绕其所展开的一系列理论/实践的脉动。这是因为，在笔者看来，首先，当前围绕着死刑案件的刑事和解所上演的是非之争、试点校验及运作协调等一系列理论与实践的脉动，是理解死刑案件刑事和解“制度化”所走不出的现实背景。其次，就整个中国刑事司法的实在面貌而言，死刑案件的刑事和解虽然只是其冰山一角，但它却生动地展现了当前行进中的中国刑事法治的具体面向，在某种意义上构成了整个中国刑事司法现状的微观景象。因此，对这一鲜活范本的观察，将有可能为我们深入体察中国刑事司法的生态及其运作，提供一个“在场”的机遇。当然，本文还将重点关注死刑案件刑事和解这一独具中国地方性特点的刑事纠纷解决方式本身，以期对其自身的运作规律有所洞见，进而有可能的话，在前景预测上，为其个案操作乃至制度化推进，提供一个相对直观的判断方法。

具体而言，本文所关心的是，作为一种本土性的刑事司法创造，死刑案件的刑事和解活动究竟是如何发端并推而广之的?其究竟是理论学者的单厢情愿，又或是最高机关的有意引导，还是个别地方法院的自发举动，甚至还可能存在多方的戮力共谋?进一步地，这种特殊的刑事纠纷化解方式在“制度化”推进过程中，又历经了怎样的批判与反批判?这种批判与反批判的较量是在哪个层面上展开的，即理性的抑或经验的?其结果如何，是否达到彻底否定彼此的实际效果?如果没有，则问题又出在哪里，是否有必要更换一种视角或分析方法，重新审视死刑案件的刑事和解，从而总结出其内在的运作规律，并给予其前景以预测?显然，这在以往同一题材的研究中是不曾涉及的。

通过研究，本文将论证: ( 1)当下的死刑案件刑事和解运动是部分学者的理论倡导、最高人民法院的司法指引和部分法院的积极实践三方戮力共谋的结果，但这项创造性的司法活动本身并非没有争议。然而，( 2)立于价值层面的论争，无论在理路还是在论据上皆有一体两面的效果，故难分伯仲。( 3)经验地看，死刑案件的刑事和解是一个极为复杂的纠纷化解过程。围绕着死刑案件刑事和解三方参与主体的和解活动所产生的诸多变量，均在实质地影响着和解的进程及其最终的命运。因此，( 4)这些变量的能量释放及相互作用过程，实际上构成了死刑案件刑事和解实践运作的基本规律。最后，( 5)通过对这种过程性的分析或规律性的把握，我们将看到，死刑案件刑事和解的前景并不如官方所预期的那样乐观。

二、事件发端、过程纠葛与视角切换

死刑作为一种极端犯罪的反制力量，是人类历史上最古老、最严厉的惩罚措施。在蒙昧时代，对于其道德合法性，人们并不抱有急切的诘问。但随着理性光芒的弥散，人们越发意识到，生命对于个体的存在与发展是如此的不可偏废。于是，有关死刑存废问题的争论，在世界范围内被不断地掀起，死刑则在一次次的严厉“拷问”中日渐式微。

(一)事件发端

在报应观念根深蒂固的中国，讨论死刑的存废问题，常常如同死刑本身所渲染的气氛那样，显得不无纠结与凝重。但不致失望的是，晚近30年来，经过几代学人的共同努力，“严格限制并逐步废除死刑”正在从个体自觉，逐步汇聚成理论共识，并在当下转化为一种“渐进式”法律体行:程序法上，继2007年1月最高人民法院收回死刑(立即执行)的核准权后，2010年5月最高人民法院又会同有关部门联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》;实体法上，2011年5月刑法修正案(八)正式削减了13个罪名的死刑设置，从而较大程度地收缩了死刑的适用面。

上述举措，无疑将大大推动中国的“死刑限制与废止运动”，使之迈出实质性的步伐，并且对于艰难形塑中的中国刑事法治而言，也的确堪称“浓墨重彩”。然而，仅仅依靠这些措施，死刑控制的实践效果仍然极为有限。实践中，似有探索更为积极的死刑控制策略(或途径)的必要。不过，指望立法在短期内再次“果断出马”大规模地削减死刑，显然并不现实(当然，也不一定“经济”^[3])。于是，在立法之外寻求死刑的司法控制，自然也就成了短期内中国死刑控制的“不二法门”。这种司法层面的死刑控制，尽管在“战略战术”上要比立法层面“单刀直入”地削减死刑显得更为“迂回”，不过，只要运作得当，事实上仍有可能收到“曲线救国”之效。问题的关键常常在于，如何找到合适的突破口?

如今回过头来看，这一“突破口”的探求过程尽管并不怎么“柳暗花明”，但还不至于“山穷水尽”。因为刑法本身就留有余地——酌定量刑情节，尽管从其立法的初衷来看，显然并非专门为此。一些学者便敏锐地洞察到这一点。例如，刑法学界高铭暄教授就曾建言最高人民法院，对常见的死刑罪名中的酌定量刑情节加以细化，并且通过司法解释的形式规定某些酌定量刑情节出现后就可以不适用死刑，以此来统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。^[4]此后，在论及宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用时，他再次重申:“重视酌定量刑情节在死刑案件中的作用，就是司法中限制死刑一条切实可行的道路。”^[5]尽管他所提到的酌定量刑情节并非特指，但实际上已经考虑到刑事和解的成分，即“犯罪后与被害人家属达成了赔偿谅解协议”。^[6]

如果说，高铭暄教授的上述建言尚未将死刑司法控制与刑事和解加以必然的捆绑，而仅仅为其指明了一种方向的可能，则游伟、赵秉志等教授的研究则更加直接地衔接了二者。例如游伟指出，在死刑案件中引入刑事和解，能体现实践中刑事和解所具有的广泛社会价值与法律价值。其在一定程度上是对刑事司法实践做法加以规范与正名的过程，也符合我国“宽严相济”刑事政策的本质要求，有利于“保留死刑，慎用死刑”政策的贯彻。其效力不是为了消灭加害人的刑事责任或者减轻、免除处罚，而是定位于量刑时从轻考虑的情节。^[7]对此，赵秉志教授也表示认可，他指出:“通过酌定量刑情节限制死刑的适用是死刑司法控制的一条非常重要而又现实的路径。”^[8]由于“相比于其他的死刑司法控制路径，这一重要路径对死刑的控制侧重于对个案中死刑的限制适用，在运作上更为内敛和缓和，更容易获得社会的广泛认同，而为将来我国废除死刑奠定良好的社会基础”^[9]，因而他主张“充分发挥民事赔偿在死刑限制中的作用”。而对于“案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的”，其立场无疑是鲜明的，即“应慎用死刑立即执行”。^[10]

与此同时，在刑事诉讼法学界，陈瑞华教授在有关刑事和解发展动向的分析与预测中也认为:“对于那些可能对被告人适用死刑的最严重犯罪案件，被害方与被告方达成和解协议并明确提出不适用死刑之要求的，法院经过审查确认被害方的要求是自愿提出的，也可以此为依据认真考虑是否适用死刑的问题。”^[11]而长期关注刑事和解制度的陈光中教授更是深感，在死刑案件中引入刑事和解制度有望成为中国死刑司法控制新的突破口和着力点。他指出，死刑案件适用刑事和解不仅能够有效贯彻宽严相济的刑事政策，使“严格控制、慎重适用死刑”的方针得以落实，而且能够使被害人与加害人双方的权益得到平衡的保护，实现个案平和裁决，减少上诉、申诉、上访，促进社会和谐、安定并有助于维护司法权威。^[12]至此，“藉借刑法中的酌定量刑情节，并经由死刑案件的刑事和解，以实现死刑的司法控制”的相关理论铺垫大抵成型，司法政策层面的举措呼之欲出。

必须承认，在当前中国的法治生态中，涉及重大决策时，理论研究被决策“牵着走”的情况在不少场合的确存在。不过，在经由死刑案件的刑事和解达致死刑司法控制这一问题上，理论研究却并未循此“惯性”，而是在牵引力上实现了其应有的“理性回归”，即司法决策大体上遵循了“理论指导决策”这一正常的政策生产逻辑。

早在有关学者建言之初，最高司法机关的决策便给予了积极的回应^[13]: 2007 年1月15日，最高人民法院在《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中明确提出，要“严格执行‘保留死刑、严格控制死刑’的政策，对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行;对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”稍后的3月9日，相关部门又在其联合颁布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》中明确要求:“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。……对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑。”同年9月13日，最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》再次重申:“要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。……案发后真诚悔罪积极赔偿被害人经济损失的案件等具有酌定从轻情节的，应慎用死刑立即执行。”

如果说，上述政策文件的陆续出台，仅仅表达了最高司法机关在死刑案件刑事和解问题上的初步意见，那么，2009年7月28日至8月4日，最高人民法院在《法制日报》连续公布5起依法不核准死刑的典型案例^[14]，则进一步向社会昭示了其有意推进死刑案件刑事和解的决心。这种“政策文件打头，案例指导在后”的双重制度推进模式的形成，标志着死刑案件刑事和解向其“制度化”进路迈出了更为实质性的步伐。而一些地方法院在总结以往普通案件刑事和解经验的基础上所进行的死刑案件刑事和解的实践尝试^[15]，则表明地方法院与最高司法机关的政策因应也已形成。至此，承载着“死刑司法控制”这一良好初衷的死刑案件刑事和解制度，在汇聚三方合力(即一些学者的理论倡导、最高人民法院的司法指引以及部分地方法院的积极实践)后华丽出场，开始在古老的神州大地上上演一出“别开生面”的死刑司法控制“本土大戏”。

(二)过程纠葛

不过，“戏剧”纵然精彩，但却并未赢得学界的“一片叫好”。事实上，早在“大幕”开启之初，有关其道德合法性与程序正当性的批判与质疑就已经响起。例如，张建伟博士曾质疑:“‘赔钱减刑’最易招致质疑的问题就在于同罪不同罚，有违法律的平等适用原则和罪刑相适应原则。”^[16]尽管现在看来，这种声音在当时可能并不怎么洪亮，甚至多少有些“曲高和寡”。^[17]不过，在2009年死刑案件刑事和解的司法政策大体成型、试点地域逐步扩大、相关案例日渐增加之后，系统性的反思与批判开始陆续浮出水面。例如，有研究者指出，死刑案件刑事和解弊大于利:它严重违背了刑法面前人人平等原则;没有法律依据，缺乏正当性基础，且与中华民族传统的刑法理念和法感情相冲突;严重削弱了刑罚的惩罚与预防功能;容易新生司法腐败;可能导致纵容犯罪，激起民愤，造成社会不稳定;违背罪刑法定原则，突破罪刑法定原则对于刑事和解容忍的底线。^[18]

如果说上述批判尚停留于死刑案件刑事和解的感官层面，因而并未泛起几多“涟漪”，则孙万怀、梁根林、黎宏等一批直言赞成死刑司法控制但却在根本上反对“经由死刑案件的刑事和解”这一进路的学者的研究和表态，无疑给貌似平静的“死刑案件刑事和解之湖”抛下了几个“重磅巨石”。孙万怀教授指出，重罪和解并不符合和解的实质。因为就和解而言，国家权力与个人权利之间的和谐化是本质，而被害人与犯罪人的和谐化则是一种延伸。公权力的边界需要维护，不能将重罪归纳为私人之间的关系。被害人死亡的案件中更不存在和解的可能。虽然死刑适用控制是合理的，但其只能是在法律的框架内追求和谐，无须也不应当用和解制度来作注脚。死刑案件和解，形为和解，实为国家救助制度没有建立之前一种迫不得已的措施，是国家没有承担责任的时候，将救助的责任转嫁到了刑事被告人的身上。^[19]而梁根林教授通过对支撑死刑案件刑事和解的十大理由的证伪进一步揭示，尽管控制死刑是刑事法治发展的必然趋势，但是通过死刑案件的刑事和解加以推进并不适当。因为从法治层面上看，死刑案件的刑事和解在当下的主流刑事司法模式下缺乏运作的法理逻辑根据，其庸俗化地理解了构建和谐社会的治国方略，教条主义地理解了宽严相济的刑事司法政策，违背了罪刑法定原则，超越了能动司法允许的合理限度，转移了国家对犯罪的发生本应承担的社会集体罪责，而且潜藏着司法腐败的巨大危险。^[20]黎宏教授更是直斥:“对罪大恶极的死刑案件适用刑事和解，无疑是饮鸩止渴，慢性自杀。”^[21]

与绝大多数学者对死刑案件刑事和解有意无意的“冷处理”相比，新闻媒体与普通民众对该问题的关切显然要“亢奋”得多。一个近年来并不鲜见的现象是，但凡允许公开，死刑刑事和解的个案总能成为各路媒体竞相报道的报料，而一些有心的媒体则会组织大大小小、或长或短的专家笔谈、人物专访等。在普通民众中，每一起死刑刑事和解案件经由媒体报道后，也都能在或大或小的范围内，引起足够的关注，甚至引发激烈的争论。以至于死刑案件能否刑事和解这一极为专业的理论问题，常常成为普通百姓茶余饭后的重要谈资。不过，与学者们对其应否并且能否承担死刑司法控制重任的忧虑相比，新闻媒体与普通民众显然更加关心这种“以钱赎命”的方式究竟能否确保公平。

综观当前中国的死刑案件刑事和解活动，不难发现:一方面，一些学者、最高人民法院及部分地方法院所合力助推的死刑案件刑事和解制度粗具雏形，并在实践层面稳步铺开;另一方面，一些学者、新闻媒体及普通民众对死刑案件刑事和解所表达的忧虑与疑义亦在不断地弥散。围绕死刑案件的刑事和解所展开的各个层面的争论正日趋胶着化。可以说，死刑案件的刑事和解应否以及究竟能否承受死刑司法控制之重?已经成为“拷问”学界的一大焦点，亦即难点问题。

(三)视角切换

毋庸讳言，仅就当下的观点论争及各自的理路来看，肯定论也罢，否定论也好，均难以从根本上驳倒对方。因为论战双方所持的论据，无论是规范逻辑层面的刑法三大基本原则、宽严相济的刑事政策，还是文化理念层面的社会主义和谐社会、中华民族传统文化等，均具有一体两面的内涵诠释与功能导向作用。因此，过多的价值涉入本身可能会遮蔽问题的实质，以致使人迷失在价值主导下的思维困顿之中。鉴于此，不妨转换视角，从一种相对客观、价值无涉的观察视角来重新审视问题本身。也许，答案不经意间便得以自现。

死刑案件的刑事和解直接关涉量刑的公正与否，因此，当务之急是寻一种足以解释并能有效预测定罪量刑公正与否的分析工具，以便检测死刑案件刑事和解的有效性。在此方面，以美国学者唐纳德·布莱克为代表的西方案件社会学，或许能为我们提供一种有效的分析工具。

案件社会学是法社会学的一个分支，它以具体的法律案件为分析对象。在西方案件社会学的代表性人物美国学者唐纳德·布莱克看来，每一个案件都是社会地位和关系的复杂结构，为了更好地分析这种复杂的结构，有必要提出“法律量”的概念，通过对“法律量的变量”的量化分析，进一步说明案件的社会结构是如何对案例的判决起到作用的。^[22]具体到定罪量刑司法领域，他认为，现代刑法学定罪量刑理论注重的是法律规则和立法规定，而忽略了案件各方的社会特征，不足以解释定罪量刑不公正现象。只有案件的社会结构才能预测和解释定罪量刑过程，以及定罪量刑不公正现象。^[23]

西方案件社会学的个别观点，虽然在现在看来可能需要检视，但毫无疑问，他们所倡导的案件社会学分析方法，即通过案件社会结构，尤其是通过“法律量的变量”这一定量分析方法来审视法律及其实践过程，仍然是值得借鉴的。因为借鉴这种纯粹的社会学分析方法，有助于研究者克服因自身的价值偏好所导致的“自说自话”现象，从而为客观分析死刑案件刑事和解的实践运作，进而总结其内在的运作规律奠定方法论的基础。而这种运作规律一旦被有效提取，则有可能为死刑案件刑事和解的个案运作乃至制度化推进，提供一种相对更具说服力的预测方法。

三、样本导入与变量提取

案件社会学高度重视对典型案件的经验分析，因而，在死刑案件的刑事和解的案件社会学分析过程中，本文拟从某地调研得到的若干死刑案件刑事和解的案例中挑选两个代表性的案例作为分析样本，以便从中提取若干影响死刑案件刑事和解的变量，进而展开进一步的分析和论证。

(一)样本导入

为了真实地还原当前我国死刑案件刑事和解的生动场景，并使得后文的分析与论证尽可能客观地反映死刑案件刑事和解实践运作的基本规律，我们在样本的选择过程中，注意了以下几点。

第一，以近年来理论学者与司法政策所普遍倡导的死刑案件刑事和解的案件类型为标准，从若干经历刑事和解过程的死刑案件中挑选分析样本。其目的在于客观地观察这类死刑案件在刑事和解过程中的基本运作情况，并对其和解效果加以校验。这类案件的特点是: ( 1)发生于婚姻家庭、邻里纠纷、同学朋友间的纠纷等民间矛盾激化所引发的可能判处死刑的案件;且( 2)主要适用于杀人案件，并且案情本身具有可不杀因素。如事先没有预谋、一时激愤作案，事后及时抢救被害人，被害人有过错等;并( 3)加害人在案发后真诚认罪、悔罪，并且积极赔偿(或愿意赔偿)被害人及其亲属经济损失，取得(或希望取得)被害人及其亲属谅解。^[24]

第二，尽可能地在同一承办法官所办理的死刑刑事和解案件中加以筛选。这主要是为了尽量避免因承办法官个人偏好之不同所导致的不同和解效果对样本分析的准确性造成干扰，以确保所分析的样本之间具有可比性。

第三，在符合上述条件的基础上，遴选一正一反两个结局迥异的案例，作为本文的分析样本。其目的在于确保样本选择的全面性，即涵盖和解成功与失败两大基本类型，从而尽量避免分析过程中可能出现的“以偏概全”现象。同时，也期待在这种差异性的样本分析过程中，找出制约和解进程及结局的真正原因。

［样本一］被告人A (男，42岁，农民)与被害人B (女，37岁，农民)系同村村民。两家房屋中间隔一块空地。对于该块空地的权属问题两家争执多年不下。某日，被告人A在未取得被害人B及其丈夫的同意下，从镇上请来挖土机对该空地进行开挖，准备填地基建房。中午时分，挖土机抵达，被告人A示意施工人员开挖。此时，机器的轰鸣声引起被害人B及其丈夫的注意，二人放下碗筷出门制止。在此过程中，被告人A与被害人B夫妇发生言语冲突。被告人A遂跑回家中取出一把杀猪刀别于腰间，出门与被害人夫妇继续理论。此时，被害人B之夫挡在挖土机前，被害人B则不断谩骂被告人A。被告人A恼羞成怒，便从腰间抽出杀猪刀威胁被害人B的丈夫离开挖土机。被害人B见状，遂上前拉拽被告人A，并怒斥道:“你这个不要脸的，你抢我家的地，你还拿刀，有本事你杀了我呀，你杀呀……”被告人A一气之下，朝被害人B胸部捅了一刀。被害人B当场倒地(后被群众送至医院，经抢救无效后死亡)。案发后，被告人A在逃往村口的路上被赶到现场的警察抓获。在诉讼阶段，被告人A一再表示忏悔，并声称愿意积极赔偿被害人B家属的物质损失，希望能够取得被害人家属谅解。同时，被告人A还示意其家属变卖三层楼小洋房并向亲戚朋友筹钱拟赔付被害人B家属。被告人A的家属也多次上门恳请被害人B的家属谅解。案件进入审判阶段，承办法官考虑本案事出有因，且被害人与加害人系邻里关系，案发后，被告人A真诚认罪、悔罪，并且愿意变卖房产，积极赔偿被害人家属的经济损失，加之，在案件诉讼过程当中，被告人A祈求刑事和解，遂多次召集当事人双方及其亲属进行调解。经过疏导和沟通，被害人B的家属表示愿意接受刑事和解，双方就有关赔偿事宜达成协议。同时，被害人B的家属亦上书法院表示谅解被告人A的行为，请求法院在量刑时予以从轻。法院最终一审判决被告人A死刑，缓期两年执行。双方当事人均表示不再上诉。庭审结束后，被害人B的亲属向主审法官表示，自己本来不打算和解，家里也并不缺钱，而只希望看到一个公正的审判及其过程。由于主审法官耐心细致的调处，加之考虑到自己与被告人A系邻里，且被告人A本人及其家属苦苦哀求谅解，遂谅解了被告人，同意和解。

［样本二］被告人C (男，38岁，农民工)与被害人D (男，45岁，小包工头)系堂兄弟关系，且系邻居。被告人C长期在被害人D的施工队中干活。年末，被告人C多次向被害人D讨要其被欠的50天工钱未果。某日晚，被告人C在外醉酒后再次到隔壁被害人D家讨要工钱。双方言语不和，发生肢体冲突，被告人C便返回家中抓起一把菜刀跑到被害人D家中。被害人D见状，遂跑到后屋找来一根木棍，双方形成对峙，并互相谩骂。被害人D的妻子E怕丈夫吃亏，上前欲帮助丈夫D驱赶被告人C。被告人C挥舞菜刀一刀砍到被害人E的颈部，致E当场倒地(后经抢救无效死亡)。被害人D见状一边呼救，一边用手中木棍棒打被告人C，欲驱赶之。被告人C在反抗中，将被害人D砍伤(经过鉴定为轻伤)后逃离现场。半小时后，被告人C稍微酒醒，觉事态严重，遂用手机拨打“110”投案自首。归案后，被告人C真诚认罪，并对自己的犯行忏悔不已，表示愿意变卖自家新盖的两间房子，积极赔偿被害人家属的一切损失，希望能够得到被害人家属的谅解。被告人C的妻儿老小也多次到被害人D家中恳请谅解。案件进入审判阶段，承办法官认为，本案虽然案情重大，但被告人C具有自首情节，且案发后真诚认罪、悔罪，并愿意积极赔偿。鉴于其强烈的和解欲望，同时考虑到当事人双方系堂兄弟兼邻里关系，且被告人C是家中唯一的劳动力，本着“和谐社会，以人为本”的理念，准备积极促成案件的和解。然而，其调解斡旋却遭到了被害人D家属的强烈反对。最终，和解无法达成。由于被告人C具有自首这一法定从宽情节，加之在案件的发生过程中，被害人D亦有明显的过错，虽然和解最终无法达成，但法院仍在一审中判决被告人C死刑，缓期两年执行。一审宣判后，被害人D当庭表示上诉(最终二审维持原判)。值得注意的是，一审结束后，被害人D多次到一审法院哭闹，并向有关部门到处告状，怀疑承办法官枉法裁判(后经有关部门调查，主审法官并无任何违法违纪行为)。但是，本案确实给主审法官及合议庭成员带来了不利的影响。在笔者与该法官的访谈中，他坦言，经历此案后，其对类似案件的和解工作确实心存顾虑，下次再遇到此类案件，是否会尽心调解不敢断言。

(二)变量提取

前文已揭，案件社会学注重对案件社会结构的分析，并通过对“法律量的变量”分析来审视法律及其实践过程。^[25]借鉴这一分析工具，在死刑案件的刑事和解这一刑事纠纷化解过程中，可以将刑事和解本身看作一个“法律量”，即一个法律实施行为。关于变量，按照唐纳德·布莱克的见解，似乎更应当从社会分层、形态、文化、组织和社会控制等生活层面，也即案件的社会结构当中加以提取。不过，仅就死刑案件的刑事和解这一法律量而言，倘若完全依照唐纳德·布莱克的见解“照葫芦画瓢”，则不免过于“宏大叙事”，以致消解了论题本身的重点关切，即近距离观察死刑案件刑事和解的运作过程。

鉴于此，有必要将视线适当回拉，从一种相对微观的案件社会结构，亦即死刑案件刑事和解的自身结构中加以分析。当然，在此过程中，本文仍将适当兼顾宏观层次的案件社会结构因素。毕竟，就死刑案件的刑事和解而言，宏观层面的案件社会结构因素也发挥着至关重要的作用。如果完全忽略这一层次的案件社会结构因素，则相关的分析可能有失偏颇。在此意义上，本文所谓的案件社会学分析方法，是一种侧重于微观，但不失宏观的分析方法，即着眼于死刑案件刑事和解的主体结构，通过对影响死刑案件刑事和解全过程中各参与方的影响因素的考察，透视死刑案件刑事和解的实践运作状况。

按照上述思路，死刑案件刑事和解的变量提取，应当从刑事和解的主体结构出发。无论是基于一般的经验性的认识，还是通过对前述两个样本的观察，不难发现，在审判阶段，死刑案件的刑事和解主体是固定的，即加害人、被害人亲属与法官。^[26]那么，究竟哪些因素会对死刑案件刑事和解三方主体的行为产生影响?

1.影响法官的变量

在死刑案件刑事和解的三元主体结构当中，加害人与被害人的亲属无疑是死刑案件刑事和解最主要的两方主体，因为死刑案件的刑事和解最终能否取得成功，取决于当事人的合意。但是，就中国目前各地所试行的死刑案件刑事和解来看，其本质上仍然是一种法官主导的刑事纠纷解决方式。因此，法官的角色与功能在死刑案件的刑事和解活动中，必然显得更为“能动”。

首先，通过两个样本的观察，可以发现，在当前我国死刑案件的刑事和解活动中，对于特定类型的死刑案件，即发生于婚姻家庭、邻里纠纷、同学朋友间的纠纷等民间矛盾激化所引发的杀人案件，法官通常倾向于积极地进行调解与斡旋。这里，案件当事人双方关系的亲疏，是影响法官在死刑案件的刑事和解活动中是否积极作为的重要考量因素。

其次，从法官角度来看，在死刑案件刑事和解的运作过程中，加害人的和解态度也至关重要。在前述两个样本中，加害人都真诚地表现出认罪、悔罪并愿意积极地赔偿被害人亲属经济损失，以求得被害人亲属谅解的态度。加害人这种积极的和解态度，往往是法官尝试启动刑事和解的直接诱因。

再次，和解条件也是影响法官是否积极促成当事人双方进行刑事和解的重要考虑因素。加害人如果并不具备基本的和解条件，则整个和解谈判也就丧失了基本的筹码。在上述两个样本中，案件的加害人分别有一栋三层楼的小洋房和两间新建不久的房屋，表明加害人一方具备一定的经济赔偿能力，这为法官在被害人亲属处进行积极的斡旋，提供了有利的条件。

复次，司法效益是驱使法官在死刑案件中积极推定刑事和解的一个深层动因。这在我们的访谈中有所体现。两个样本的承办法官坦诚，包括其在内的多数法官之所以对一些死刑案件尝试刑事和解，主要是为了缓和案件当事人双方及其亲属的矛盾，化解彼此间的仇恨。当然，法院内部的业绩考核、法院为此付出的物质成本，甚至法官因调解行为给自身带来的社会评价也会起作用。例如，在后一个样本中，被害人家属的过激行为(到处告状)使得该承办法官对自己以后是否还会积极推动死刑案件的刑事和解不乏顾虑。

最后，司法理念和政策是驱使法官对死刑案件进行刑事和解努力的核心动力。这同样在我们的访谈中有所体现。该承办法官表示，近年来中央倡导的和谐社会、社会管理创新等理念以及最高人民法院的多个规范性指导文件，对当地法院及法官的死刑案件审判活动产生了重要的影响。

2.影响加害人的变量

加害人在绝大多数情况下是死刑案件刑事和解的启动方，但由于其“加害者”的特定角色，使得其在刑事和解中往往处于被动地位。影响加害人的变量主要有以下几个。

首先，和解预期是影响加害人在死刑案件的刑事和解中积极作为的首要因素。通常情况下，如果死刑案件的刑事和解不能给自身带来处罚上的从宽效果，则加害人的和解积极性将会大幅降低，甚至在根本上抵制和解的启动。在前述两个样本中，加害人对自己生命的存续均怀有急切的渴望，在司法政策的利导下，二者均对刑事和解寄予了厚望。这为其后续的种种和解努力提供了原动力。

其次，当事人双方关系的亲疏也是加害人在刑事和解中着重考虑的因素。一般地，当事人双方的关系越亲密，则加害人祈求刑事和解的欲望也就越强烈。例如，在第一个样本中，当事人双方系邻里关系，而在后一个样本中，二者则呈近亲加邻里关系。这种相对亲近的关系为加害人及其亲属在和解谈判过程中进行可能的情感游说降低了门槛。

最后，加害人自身的和解条件也在实质地影响其和解努力。在前述两个样本中，加害人均有一定的房产。这些房产一经变卖或者置换，将明显改善其经济赔偿能力，从而为和解谈判提供必要的物质基础。

3.影响被害人亲属的变量

被害人亲属尽管是被害人以为的最大的犯罪受害者，但由于死刑案件刑事和解在制度设计上以取得其谅解为关键，故其在刑事和解中往往处于主动地位。影响被害人亲属的变量主要有以下几个。

首先，支配被害人亲属接受死刑案件刑事和解的因素是和解的预期。当刑事和解后加害人获得从轻处罚仍然能够满足被害人亲属的报应情感时，其通常倾向于刑事和解;反之，则倾向于排斥。

其次，在满足前一个条件下，当事人双方关系的亲疏、加害人的和解态度以及和解条件都会对加害人亲属的和解积极性产生影响。具体而言，在和解的预期并不背离被害人亲属报应情感的需求时，案件当事人双方关系越亲密，加害人的和解态度越诚恳、真挚，加害人的和解条件越充足，则被害人亲属参与并接受刑事和解的概率也就越大。

再次，司法形象也将对死刑案件的被害人亲属的和解活动产生影响。对于死刑案件的被害人亲属而言，一般情况下，司法形象(包括法官队伍及主持调解的法官的司法形象)越是公正、廉洁，则其对刑事和解越不排斥。

最后，法官的司法艺术对死刑案件的被害人亲属参与刑事和解具有不可低估的作用。如果说司法形象是保证被害人亲属积极参与死刑案件刑事和解的前提，那么，法官的司法艺术则构成了被害人亲属接受死刑案件刑事和解的重要保障。通常的情况下，负责调解的法官经验越丰富，越善于“穿梭外交”，则加害人亲属也就越能参与并接受死刑案件的刑事和解。

四、变量解构与可控性分析

比较上述两个样本，可以发现，如果将死刑案件的刑事和解视为一个因变量，则在两个样本中，其自变量均是共同的，即均存在着司法理念/政策、司法效益、司法形象、司法艺术和解预期、和解态度、和解条件以及关系亲疏(即当事人双方关系的亲疏)这8个变量。问题是，在自变量相同的情况下，为何前后两个样本的结局(即刑事和解的最终结果)会呈现出如此大的差异?显然，这与各有关变量的能量释放及相互作用不无关联。因为死刑案件刑事和解是加害人、被害人亲属与法官三方协作的结果，所以一项成功的死刑案件刑事和解，必须建立在各有关变量的密切配合或协同一致的基础之上。这也意味着，在司法实践中，如果要成功地推动死刑案件的刑事和解，就必须尽量控制好各有关变量，使其朝着有利于和解达成的方向运动。而这就要求我们对于死刑案件刑事和解的各有关变量的自身结构以及可控性必须要有明确的认识。

(一)司法理念/政策

在中国现行的司法体制框架下，司法理念/政策构成了制定法之外法官业务活动所必须遵循的刚性规范。其中，司法理念是法治理念在司法领域的具体化，亦即指导司法制度设计与司法实际运作的理论基础和主导的价值观。而司法政策，则是特定司法主体在一定时期内，为贯彻落实某一司法理念而制定、实施的一系列临时性的措施与规程的统称。司法理念/政策对司法行为的规整，通常依托于司法体制、司法组织以及司法程序的设计，但更为主要地，还是通过直接作用于司法人员，以一种“行动中的法”的形式加以实现。^[27]

针对转型期经济社会变革所带来的诸多问题，近年来中央明确提出要构建社会主义和谐社会，并将其作为当前乃至今后一段时间里党和国家各项工作的行动指南。具体到司法领域，就是要求各级司法机关及其工作人员要坚持社会主义法治理念，积极推进“三项重点工作”。^[28]在此背景下，“能动司法”与“大调解”理念/政策应运而生，并伴随着“多元化纠纷解决机制”与“社会管理创新”等时鲜的口号，为各级司法机关及其工作人员所积极地践行。在刑事司法领域，作为上述司法理念/政策的积极回应，刑事和解制度近年来广受推崇。虽然严格地讲，在刑事和解所固有的话语体系中，死刑案件的刑事和解并不具有当然的空间，但由于其在一定程度上暗合了“能动司法”与“大调解”，并同“宽严相济”“严格限制死刑的司法适用”等刑事政策形成某种程度上的因应，因而在制度的夹缝中获得了一丝的生存空间。

不可否认，在理论上对于死刑案件刑事和解的正当性与合理性问题仍有进一步探讨的余地和必要，但是，作为一种显性的司法导向和刚性的司法要求，特定类型的死刑案件“和解化”的思路已经日趋明朗。这也意味着，无论是在个案操作还是整体性的制度推进中，司法理念/政策这一死刑案件刑事和解的变量，都在极大地支持着死刑案件刑事和解的促成。在此意义上，作为变量的司法理念和政策已经实质化为死刑案件刑事和解的一个“常量”。

(二)司法效益

“司法效益是以公平为核心，并使收益达到最优化目标的一种综合效益。”^[29]司法行为虽然历来以公平、正义为圭臬，但其正常运作仍然离不开一整套庞大的人力、物力作为支撑。这便使得有关成本与收益的综合考虑以及投入与产出的计算很难外在于司法运作的通盘考虑。

司法效益对死刑案件的刑事和解同样会产生影响，这一变量的作用可以从两个层面加以分析: ( 1)法院整体的司法效益与死刑案件刑事和解的关系。一般而言，法院在死刑案件的刑事和解活动中投入越多的人力、物力，则当事人双方被劝说促成和解的概率也就越大。( 2)法官个人的司法效益与死刑案件刑事和解的关系。这里主要涉及法官的业绩考核与社会评价两个因素。一般地，当死刑案件的刑事和解工作或者死刑案件刑事和解的成功率(也称和解率)被法院列为业绩考核的指标或者要素时，法官一般倾向于更加积极主动地促成当事人双方达成和解。此外，当前一个死刑案件的刑事和解工作获得较好的社会评价时，法官会对后一个死刑案件的刑事和解工作产生更多的动力与更强的信心。

不过，上述几方面均存在着例外。首先，在中国，刑事和解，特别是死刑案件的刑事和解工作，仍然是一项相当费时、耗力、伤财的司法活动。在我国“案多人少”^[30]“财政吃紧”^[31]这一特殊的法院生存境遇下，一些地方法院未必会为了竭力促成死刑案件的刑事和解，而不惜花费大量的时间、人力与财力。其次，就法官个人而言，当死刑案件的刑事和解工作或者死刑案件的刑事和解成功率(即和解率)并未被一些地方法院列为业绩考核指标，又或者虽然被列入但并非重要的评价指标时，法官未必愿意投入过多的精力进行死刑案件的和解工作。此外，当一项死刑案件的刑事和解给法官带来社会误解时，其再次推动类似案件的刑事和解的动力就会有所衰退。

可见，在死刑案件的刑事和解中，司法效益这一变量的能量释放受制于法院的财政投入、人力配给、法官的业绩考核以及法官先在调解工作的社会评价等次生变量的影响。在这些次生变量中，法官的业绩考核属于法院内部的行政管理事务，因而在考核内容的设置与指标权重的配给上，法院自身有相当大的自主空间。这决定了法官的业绩考核这一次生变量具有较强的可控性。但是，法院的财政投入、人力配给，则不仅受到当地经济社会发展水平的制约，而且相当程度上依赖于宏观层面的制度改革之推进情况。而就目前中国的实际情况来看，一方面，各地区间经济社会发展水平差异甚大，这使得各地在财政的收入与投放、人才资源的储备与使用上呈现出明显的差异性;另一方面，宏观层面的制度改革，或因前进方向而纠结彷徨，或因牵一发而动全身而举步维艰。因此，就法院财政投入、人力配给这两个死刑案件刑事和解的次生变量来看，很难对其进行操控。至于法官先在调解工作的社会评价，则完全取决于社会公众的理性认知。由于其间不可测性因素众多，故这一次生变量的可控性也不容乐观。因此，从总体上看，司法效益这一变量可控性不强，实践中很难保证其能够向着支持死刑案件刑事和解的方向运行。

(三)司法形象

司法形象主要是指司法队伍在道德品质、业务素质等方面上所展现的形象。在死刑案件的刑事和解中，司法形象是其重要的变量。它是决定当事人，特别是被害人亲属是否信任司法机关，进而参与并接受刑事和解的重要因素之一。这是因为，司法形象与司法印象是一种客观与主观的辩证统一:司法形象是公众形成司法印象的直接来源;而公众的司法印象则深刻地影响着自身对法律与司法机关的信任。在此意义上，司法形象事关司法权威，甚至法律权威。

从内容上看，决定司法形象优劣的主要因素是道德品质和业务素质。在道德品质中，是否公正廉洁是核心。所谓“吏不畏吾严而畏吾廉，民不服吾能而服吾公”^[32]，公正廉洁的司法形象是人民法院和法官取信于民的根本保障。司法形象越廉洁公正，则案件当事人双方也就越信任法院或法官，进而对其所作的死刑案件刑事和解的努力给予积极的回应。在业务素质中，是否讲程序是关键。在前文第一个分析样本中，被害人亲属对程序公正的高度关注即是一个强力的注脚。

从层次上看，司法形象包含两个层次:一是司法队伍整体形象。二是案件承办法官的司法形象。这两个层次的司法形象均会对死刑案件当事人双方的和解意愿产生影响。一般情况下，案件当事人双方对司法队伍整体形象的评价，会严重制约其对案件承办法官司法形象的印象生成。但是，反之却并不亦然。

随着司法职业化步伐的推进，近年来我国法官的整体职业道德与业务素质有了明显的改善，司法的公信力也随之有所增强。应当说，这对于死刑案件刑事和解活动的推进是积极、有利的。但是，一个无法回避的现实是，目前我国的司法队伍中仍然存在着大量的腐败行为，并且颇具讽刺意味的是，从近年来司法系统公开查处的腐败案件发案趋势上看，正呈现高级别、高学历、高数额化。这似乎也在提醒着人们，司法的职业化与法官的公正廉洁并不具有“想当然”的关联。另一方面，在一些案件中，当事人及其亲属或律师，频频依托“人情”“面子”等“关系因素”，在个案中施展“奇技淫巧”，干扰法官依法独立办案的，亦不在少数。凡此种种，无不对当前的司法公信力形成挫伤。这也使得目前社会公众，无论是对司法队伍的整体形象，还是对案件承办法官的司法形象，均存在不同的看法。因此，仅就变量的能量释放而言，司法形象这一变量对死刑案件刑事和解的推动作用，至少在当前是极为有限的。进一步地，从务实的角度来看，在短期内，意图对司法形象这一死刑案件刑事和解的变量实现控制，并非易事。

(四)司法艺术

古罗马人将法律定义为“公正与善良的艺术”。在他们看来，有时候司法在处理问题时，并不一定要有非常明确的是与非，其所解决的无非是一种平衡术。这样的艺术需要有伟大的艺术家来演绎。^[33]在司法实践中，法官无疑是最值得期待的演绎人选。因为在法治社会中，法官往往是纠纷的终结者。一个富于司法艺术的法官，不仅能使当事人双方“案结事了”，更为重要的是，他/她能润物细无声地促使法的理念在当事人双方的心中“播种发芽”。

在死刑案件的刑事和解活动中，法官的司法艺术，尤其是调解艺术往往对和解的结果起到决定性的作用。这是因为，与普通的民事/刑事纠纷相比，死刑案件无论在行为的性质还是结果上都更为严重，其对当事人双方情感的伤害也更加彻底，案件双方当事人，尤其是被害人亲属一般很难心平气和地坐下来协商案件的进一步处置事宜。实践中较为常见的倒是被害人亲属一方坚决要求“严惩凶手”“以命偿命”，以平息内心的仇恨。在这种情况下，如果缺少法官有效的调解、斡旋，仅仅依靠案件当事人双方的努力，死刑案件达成刑事和解的概率是可以想见的。^[34]

大体上，法官的司法艺术与死刑案件刑事和解的成功率是成正比的，即法官的司法艺术，特别是调解艺术越精湛，则当事人双方达成和解的概率也就越大。这种调解艺术，表象上看似乎仅仅是一种斡旋或者游说技艺。因为在死刑案件的刑事和解中，为了消解当事人双方严重的心理隔阂，法官需要充分运用其语言、方法和感情等技巧，在当事人双方之间进行“穿梭外交”，以使双方作出妥协，形成共识。但究其本质，则是法官围绕着案件事实以及当事人双方的利害关系所作的一系列法律的、情理的感化，即将规则以一种柔软的、可接受的方式渗透于案件的事实分析以及利益协调，以使其在个案中得到适用并获得尽可能的认同。因此，调解艺术的演绎过程也就是情理与法律的一种融合/交替应用的过程。显然，这对法官自身的能力和素质提出了较高的要求。

不过，在一些人看来，中国的法官似乎从来就不缺乏调解艺术。因为几千年的司法传统皆已印证中国的法官素来注重调解，而“调解”似乎成了中国传统司法最不可辩驳的特色或曰最值得炫耀的本土资源。这种见解看似在理，却不免过于乐观。实际上，司法艺术，尤其是调解艺术从来都是一种长期且能动的经验积累与知识整合。审判调解“不仅检验法官的司法能力水平，而且直接体现着法官的综合素养，它需要法官的经验、法理、智慧和耐力。作为调解主持者的法官必须要有立体、宽泛的知识结构和视野，拥有全面的综合素质，在调解过程中能够积极、主动、灵活地采取不同的调解方式主持调解”。^[35]特别是在死刑案件的调解过程中，由于“死刑案件犯罪性质和后果都很严重，和解不是一件轻而易举的事，这就要求法官要有耐心、有技巧、有心理学等方面的知识，以高度的责任感去从事这方面的工作，尽最大努力去促成当事双方的和解”。^[36]

这种经验的累积与知识的整合，决定了法官的调解艺术根本不可能做到“一蹴而就”与“整体统一”;相反，它必然是长期的、能动的且富于个性化的。这也意味着，不同的法官，其司法艺术水准，特别是审判调解艺术水平必然存在明显的差异。因此，在死刑案件刑事和解的制度化推进过程中，意图通过司法艺术这一变量实现其对刑事和解结果的控制，恐怕也并非易事。

(五)和解预期

和解预期，是指刑事和解参与各方在介入刑事和解的过程中，对于刑事和解结果的预测与判断。在西方的语境中，刑事和解的重心往往并不在于最终的结果是否真正实现“纠纷化解”或“案结事了”，相反倒更为关心和解过程中当事人双方是否实现了积极的参与、叙说与协商。然而，在中国的刑事和解中，特别是在死刑案件的刑事和解中，“结果”本身往往要比“过程”来得重要。和解预期的形成过程往往带有明显的“结果导向”色彩。

和解预期对死刑案件刑事和解的结果的反作用，主要体现在和解参与主体(即加害人、被害人亲属及法官三方)能否形成某种程度上的共识之上。一般地，当上述三方参与主体的和解预期趋向一致时，死刑案件的刑事和解协议就相对容易达成;反之，则较难实现。不过，经验事实也时常表明，如果这种和解预期的差异仅仅存在于案件当事人双方，则通过法官的积极斡旋，仍然有可能将之加以弥合。这也再次印证了，在刑事和解的“中国语境”中，法官的司法艺术对刑事和解进程及结局的重要影响。

从静态的结构上看，和解预期可以解构为以下三个方面: ( 1)法官的和解预期。在此方面，案件本身的因素(如性质、情节等)、加害人的认罪与悔罪态度、案件当事人双方关系的亲疏、加害人的经济赔偿能力等都会成为其考量因素。( 2)加害人的和解预期。案件后果的严重程度、被害人亲属的报应情感、当事人双方关系的亲疏、自身的经济赔偿能力以及法官的司法艺术均会对其产生影响。( 3)被害人亲属的和解预期。报应情感的满足程度、加害人的经济赔偿能力、司法形象以及法官的司法艺术是其主要的影响因子。可见，在死刑案件的刑事和解中，和解预期的主体不仅是多元的，而且就各方参与主体的和解预期内部来看，其影响因素亦是复杂、交错的。

而在和解预期的动态形成过程中，一个常常为人们所忽视的现象，即“自利性服务偏见”( Self-Serving Biases)应当引起足够的重视。社会心理学研究表明，在谈判的各方当事人中都有一种自利服务偏见，即将那些公平的和对自己有利的融合在一起，而不考虑或较少考虑对方的需要或者利益。这种自利性服务偏见至少在三个方面阻碍谈判: ( 1)如果谈判者以自利性服务方式形成一个争端解决的替代方案时，那么他将会排除其他任何解决争端的方案，即便这些方案可能对双方彼此都有利。( 2)如果争议各方相信自己的正义理念是公平的并且也为对方所认同，那么，他们将会把另一方的进攻性谈判条件解释为:那不是一种获取他们认为的公平结果的尝试，而是一种玩世不恭的以及带有剥削性的、获取不公平战略优势的尝试。( 3)达成协议时，其中的条件哪怕低于谈判者认为的公平一丁点，他们都会对此表示强烈厌恶。如果争议的一方愿意作出经济上的让步以避免不公平结果的出现，但只要相对方在公平理念上仍带有“自利性服务偏见”，则争议最终仍然可能无法解决。^[37]

无论是从静态结构还是动态形成过程来看，和解预期这一死刑案件刑事和解的变量均或多或少地存在着若干不可控性的次生变量。例如，在被害人亲属的和解预期中，起决定性作用的报应情感是非理性的，类似次生变量的存在，往往为整个刑事和解活动的运作与推进埋下了诸多的不确定性。而在另一方面，由于死刑刑事和解本身就是一场围绕着死刑判决所展开的“讨价还价”，因而在各方和解预期的动态形成过程中，很难避免“自利性服务偏见”的干扰。这种干扰的普遍存在及其难以克服^[38]，也使得死刑案件的和解谈判随时都有可能陷入僵局。在此意义上，和解预期这一在死刑案件的刑事和解变量并不具有可控性。

(六)和解态度

和解态度主要指刑事和解当事人双方，尤其是加害人一方以实际行动表现出的对刑事和解期待或排斥的内心状态。由于刑事和解本身就是一项围绕着刑事纠纷的解决所作的合意，因而“态度决定一切”这一至理名言在此处便显得格外鲜活。和解态度对死刑案件刑事和解的影响，主要体现在对其启动与进程的影响上。一般地，当案件当事双方在和解态度上趋于一致时，死刑案件的刑事和解便有望开启，进一步地，相关的谈判进程也要相对的流畅;反之，则会形成阻滞。

在死刑案件的刑事和解中，加害人的和解态度往往是法官启动和解程序的关键。根据最高法院的有关文件精神，结合各地法院的经验做法，一般认为，加害人的和解态度可通过以下三个方面加以考察: ( 1)是否真诚认罪、悔罪; ( 2)是否积极或愿意积极向被害人亲属赔偿经济损失; ( 3)是否真诚地恳请被害人亲属谅解。影响加害人作出上述意思表示的因素主要包括“对犯罪行为的认识程度”“对行为罪过的感知程度”以及“对切身命运的关切程度”三个方面。其中，“对犯罪行为的认识程度”主要涉及犯罪动机与诱因、行为过程与控制以及行为结果与危害。“对行为罪过的感知程度”主要涉及对被害人及其亲属的负罪感与对自身亲友的愧疚感。而“对切身命运的关切程度”，则主要涉及对生存的渴望与对死亡的畏惧。通常情况下，如果加害人对犯罪行为存在正确的认识，对行为的罪过具有理性的感知且对自身命运存在深切的关怀时，其通常倾向于作出积极的和解表态;反之，则要消极。

另一方面，对于被害人亲属的和解态度，也不得不加以考量。因为刑事和解本身就是一个合意性的纠纷解决方式，而修复为犯罪所损伤的社会关系、关照被害者的切身利益，则是这一制度不变的初衷。“‘刑事和解’不仅是对物质损失的弥补，而且更是对精神损害的抚慰，心灵安宁的重建。”^[39]这种“弥补”“抚慰”与“重建”的功能，决定了任何形式的暴力、胁迫与强制都是为和解所排斥与禁止的。当然，在制度层面上，对由此达成的和解协议也必须予以明确的否认。在被害人亲属的和解态度中，是否谅解加害人是关键。不过，经验事实表明，在绝大多数命案场合，被害人亲属对于刑事和解，起初均存在不同程度的抗拒心态。而这种抗拒心态的形成，则往往与其对加害人的仇视程度、对加害人亲属的冷漠程度、对物质赔偿额度的满意程度，甚至有时还包括对法官的信任程度等有关。

总体上看，在死刑案件的刑事和解中，和解态度是否趋于一致通常取决于加害人与被害人亲属双方的意思表示。而其各自和解态度的形成，则又分别受到诸多次生变量的影响。在这些次生变量当中，由于加害人对生存的渴望、对死亡的畏惧以及对自身亲友的愧疚感相对较为稳定，因而在总体上有利于刑事和解的进行。但是，其对犯罪动机与诱因、行为过程与控制、行为结果与危害的理性认知，以及对被害人及其亲属的负罪感的体验，则往往因人、因案而有所差异。这便赋予了加害人的和解态度以诸多的不确定性。另一方面，在被害人亲属的和解态度中，虽然对法官的信任程度存在某种可控的空间(如更换调解法官、展示以往的案例等)，但其他几项次生变量(即对加害人的仇视程度、对加害人亲属的冷漠程度以及对物质赔偿的满意程度)则往往并不具有可控性。因为这些次生变量要么属于非理性的情感因素，要么属于客观不能的因素。将当事人双方的和解态度结合起来分析，可以认为，和解态度这一死刑案件刑事和解的变量也不具较强的可控性。

(七)和解条件

和解条件主要是指刑事和解的经济赔偿。虽然在严格意义上，“‘刑事和解’绝非简单地指向物质损失之赔偿，而是就整个犯罪问题之处理，所达成的‘一揽子’的、整体性的协议。”^[40]并且，近年来我国一些地方也曾在刑事和解的有关司法实践中尝试探索“为犯罪所破坏的关系之修复”的新手段、新措施，但总体上看，经济赔偿仍然构成了当前我国刑事和解司法实践最主要(并且可能也是最有效)的条件与手段。死刑案件的刑事和解，概莫能外。

和解条件不仅会对死刑案件刑事和解的启动产生作用，而且对于整个刑事和解的过程也会产生重要的影响。首先，就加害人自身而言，其和解条件的充裕状况与其参与刑事和解的积极性、主动性成正比。一般来说，加害人能够提供的和解条件越充裕，则其参与刑事和解的积极性也就越高，进一步地，在和解谈判的过程中，自身的被动局面也会在一定程度上有所改观。其次，就参与和解的另外两方主体而言，加害人和解条件的充裕状况分别与法官的调解努力程度以及被害人亲属的和解接受程度成正比。详言之，加害人能够提供的和解条件越充裕，则主持调解的法官也就愈发愿意在当事人双方之间进行积极的“穿梭外交”，以便最终促成当事人双方达成和解。另一方面，如果加害人所提供的和解条件与被害人亲属的经济赔偿要求的差值越小，则后者接受刑事和解的概率也就越大。

在死刑案件刑事和解中，和解条件这一变量的能量释放主要取决于当事人双方各自的经济状况。这里所说的经济状况主要指家庭收入、不动产估值以及近亲属的经济支援等。大体上，加害人的经济状况越好，其可提供的和解条件也就越充裕;反之，则越单薄。另一方面，被害人的经济状况越差，其亲属接受和解条件的可能性也就越大;反之，则越小。当然，这只是在相对孤立的意义上而言的，即仅单独地考察当事人双方各自的经济状况。进一步地，如果将当事人双方的经济实力对比这一社会分层因素纳入考虑，则情况可能会大为不同。这一点事实上早已为唐纳德·布莱克所证实，他指出:“无论是向上的还是向下的纵向法律与同一等级之间的法律相比，都较少具有和解性。换言之，和解性法律的变化与分层成反比。这意味着，同一等级的人之间无论是高等或低等都要比不同等级人之间更易于达成妥协。等级相差越远，和解的可能性越小。”^[41]在近期舆论热议的“药家鑫故意杀人案”中，被害人亲属对和解条件的拒绝即是有力的注脚。

在影响和解条件的诸多因素中，不管是决定当事人双方各自经济状况的家庭收入、不动产估值以及近亲属的经济支援等，还是由此所形成的当事人双方相互间的经济实力对比，均是客观且不以人的意志为转移的。因此，指望通过控制和解条件的能量释放，进而促成死刑案件最终达成刑事和解，也就未必可期。在此意义上，和解条件这一变量也不具有较强的可控性。

(八)关系亲疏

“从人的存在性质上来看，人是一个非自足的系统，始终处于不足和匮乏状态，他必须同周围的他物进行物质、能量、信息等多重内容的交换，才能维持系统的平衡，从而使人自己存在和发展。”^[42]因此，人类需要劳动分工与合作，而在此过程中便形成了各种各样的社会关系。人只要在社会中生活，就无可避免地与他人发生联系。唯一有所区别的，只是人所处的社会关系网络的大小问题。

社会关系深刻地影响人的行为，包括为规范行为而制定的法。对此，唐纳德·布莱克认为，法和关系距离之间是曲线相关的关系。关系距离与亲密度都表示人们相互参与别人生活的程度。关系距离越大，亲密度越小。法随人们关系距离的增加而增加，但当人们生活在两个完全分离的世界时，法又减少乃至不存在。如亲人之间由于关系距离小，几乎不存在法;在陌生人之间，法的数量逐渐增加;但在不同世界的人们之间，由于不存在任何关系，因此也没有法。^[43]正是基于这样一种普遍性共识，人们倾向性地认为，犯罪的破坏力因案件当事人双方关系的亲疏而有所差别。例如，发生于家庭或亲属内部的盗窃行为，其危害性可能要明显小于陌生人之间的盗窃行为。

对法与关系距离的上述认识，常常影响着立法与刑事政策的抉择。具体而言，对于多数发生在关系较为亲近的场合中的案件，在处理方式以及结果上，立法与刑事政策往往倾向于给予更为宽和的“优待”。这一点在我国现行的立法与刑事政策上已有实际体现。例如，对于发生于家庭内部的虐待行为、暴力干涉婚姻自由行为，立法上通过设立与公诉不同的“亲告”方式加以柔化;又如，对于发生于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的轻微刑事案件，刑事政策上通过允许刑事和解的适用来化解纠纷等。这种“前见”对死刑案件的纠纷化解也产生了深刻的影响。例如，近年来最高人民法院所颁行的指导性文件也一再指出:“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。”

不可否认，案件当事人关系的“亲近性”在大多数情况下，会缓和纠纷双方的对立情绪，继而对纠纷化解本身产生积极的作用。然而，这并不意味着，上述“前见”与“共识”就定然具有逻辑上的必然性与适用上的普遍性。前文展示的两个样本事实上已经深刻地表明，案件当事人双方关系的亲近性并不必然对死刑案件的刑事和解产生积极的作用。其原因或许是多方面的，但由关系距离所形成的情感无疑是最具有解释力的。其实，由关系亲近性所生之“爱”与犯罪所生之“恨”，本来就是情感的一对矛盾，二者碰撞实际的效果往往取决于个案中各自量的对比及其相互转化情况。这在人们的日常生活中便不难感知。例如，“虎毒不食子”通常被用来表达人们对恶意割断亲情的伦理鞭挞;而“大义灭亲”则显示了坊间对于毅然斩断亲情的认可乃至赞赏。可见，同样是剥夺子女生命的行为，舆论的道德评判显然大为不同。那么，进一步地，所谓的“爱之深，恨之切”，也就在一定程度上为前文两个样本中有关和解效果与关系亲属提供了情感心理学上的解释。由此看来，在死刑案件，特别是命案中，除非“爱”与“恨”能够平衡抵消;否则，关系亲疏这一死刑案件刑事和解的变量也不易控制。

五、初步结论

在中国这样一个报应观念根深蒂固的国度，死刑的每一次立法变更与政策调整总能牵起无数国人敏感而脆弱的神经。尽管死刑的存在时常是为了一个看似再也简单不过的理由，即“重大犯罪人必须在伦理上终极的自我承担”^[44]，然而，生命——对于每个人而言——有且仅有一次。因此，生命必须得到足够的尊重，即使他/她被毫无疑问地认为应当快速地加以处决。于是，谨慎地对待“理性的有限性”——人虽然是理性的，但终究不是神，也有可能犯错——也就成为以理性自居的现代人的必然选择。为了最大限度地杜绝“以国家名义进行公然的杀戮”，司法层面的死刑控制无疑是必要的。因为这种控制很可能成为犯罪人“最后的救赎”。如果将这一“救命护符”视为雅典娜手中庇护众生的法杖，那么，死刑案件的刑事和解兴许是这一法杖上最灿烂夺目的钻石。钻石的确很耀眼，但如何照耀“漂泊的灵魂”与“疲惫的躯壳”走向回家的路，则常常又是另外一回事。死刑案件的刑事和解正是这样，从最初的理论先导，到中期的政策雏形，再到最后的试点校正，其出场不可谓不“华丽”，并且似有成为刑事司法“明星”的迹象。然而，这看似完美的“路线图”，却丝毫不能掩饰其承载死刑司法控制之重时的“举步维艰”。遗憾的是，这似乎并未引起政策制定者与理论研究者的足够重视。

样本分析清晰显示，死刑案件的刑事和解绝非简单的“双方合意”，而是复杂的“三方求同”。在此过程中，至少有8个因素(即变量)在深刻地影响和解的进程。一个死刑案件的刑事和解能否达成，取决于这8个变量的能量释放与相互协作:当8个变量各自朝着有利于刑事和解达成的方向发展时，死刑案件的刑事和解最终有望实现;反之，则容易以失败告终。因此，这8个变量的能量释放与相互作用过程，事实上构成了死刑案件刑事和解最基本的实践运作规律。实践中，只要控制好这8个变量的能量释放与相互作用过程，死刑案件的刑事和解便有望达成。不过，上述8个变量的可控性并非一致，事实上，除了司法理念/政策这一变量具有较高的可控性外，其余7个变量在可控性上存在着明显的不足。司法理念/政策这一变量在可控性上的“一枝独秀”，恰恰印证了当前的死刑案件刑事和解，实际上是最高司法机关有意导向的结果。而即便我们在合法性与正当性上暂时抛开对这一导向的诸多质疑，那么，在这8个变量中其余7个变量的不可控性，也足以说明，死刑案件刑事和解的实际运作前景可能并不乐观。这也进一步意味着，通过死刑案件的刑事和解实现死刑的司法控制这一重大期许，或将因和解成功率的过低而最终落空。由此看来，死刑案件的刑事和解与死刑的司法控制并非想当然地“互为共鸣”，而很可能是“油水分离”的。

进一步地，由此反观当下中国的刑事政策制定过程及其相关的学理研究，可以发现，中国的刑事政策在制定过程中基本上延续着一条“自上而下”“从理论到实践”的理想化的行进路线，与之相关的学理探讨也多集中于宏观的、应然的层面，而相对较少地关注司法实践运作本身，以致常常出现政策与运作“相脱节”、理论与实践“两张皮”的尴尬局面。殊不知，这种彼此间的脱节与扯皮，极有可能反过来“倒逼”政策及其相关学理研究的“反复”。这种“反复”，就“交易费用”而言，显然是高昂、无效率的，并且对于行进中的中国刑事法治建设也是弊多利少的。中国现阶段社会转型的特定历史背景决定了，目前乃至今后较长一段时期，刑事司法所遭遇的问题必然是庞杂且多困顿的。面对这种状况，冲动与浮躁显然无济于事，彷徨与踌躇更不足为取，唯有务实与理性方才是积极之态。这就要求我们，无论是在政策制定上还是在理论研究中，更加需要“静下心来”厘清思路，“俯下身去”倾听实践者的声音，“回过头来”近距离观察司法运作的实践状况。因为这才是中国刑事司法活生生的客观现实。难道不是吗?

【注释】

[1]梅传强:西南政法大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长，重庆市刑法学科学术带头人。＊＊周建达:西南政法大学法学院刑法学2010级博士生研究生。

[2]*梅传强:西南政法大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长，重庆市刑法学科学术带头人。＊＊周建达:西南政法大学法学院刑法学2010级博士生研究生。

[3]这里不单单指为废除相关罪名的死刑而须支出的法律文本形成过程中的成本，如为前期调研、方案论证、草案审议等所支付的人力、物力与财力，而且也包含废除相关罪名之后可能付出的社会成本，例如民众的质疑以及颇有争议的犯罪率上升等。

[4]高铭暄:《当前中国死刑制度改革若干重大问题的建言》，赵秉志主编:《刑法评论(第2 卷)》，法律出版社2006年版，第6—8页。

[5]高铭暄:《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期。

[6]同上注②。

[7]游伟等:《死刑案件刑事和解之感性与理性》，《东方法学》2009年第5期。

[8]赵秉志、彭新林:《论民事赔偿与死刑的限制适用》，《中国法学》2010年第5期。

[9]同上注⑤。

[10]同上注⑤。

[11]陈瑞华:《刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。

[12]陈光中:《刑事和解是否适用于死刑案件之我见》，《人民法院报》，2010年8月4日第6版。

[13]这一点，事实也为高铭暄教授所证实:“笔者曾经建议由最高人民法院针对常见的死刑罪名中的酌定量刑情节细化，并且，通过司法解释的形式规定某些酌定量刑情节出现后，就可以不适用死刑。以此统一死刑适用标准、减少死刑适用比例。今天看来，这种观点是可行的，并且也得到了最高人民法院的重视。”参见高铭暄:《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，《法学杂志》2007年第1期。

[14]这5起案件分别是“马涛故意杀人案”“刘兵故意杀人案”“陈斯故意杀人案”“冯福故意杀人案”“葛兵故意杀人案”。

[15]截至目前，北京、上海、广东、上海、浙江、河南、四川、贵州等多地已有相关实践。

[16]《“赔钱减刑”:怎样理性看待?》，《人民法院报》，2007年6月19日专版。

[17]而这事实上说明，多数学者对于死刑案件的刑事和解呈现出“模棱两可”的复杂心理。进一步地，我们也或许能从中看到目前中国法治尤其是中法学研究的某种生态迹象，即在涉及重大决策问题上，多数人宁愿持一种明显观望的心态，也不愿“逞当头一棒之能”，尽管他或她在内心可能并不赞成这一决策。

[18]陈罗兰:《死刑案件刑事和解弊端及限制使用》，《东方法学》2009年第3期。

[19]孙万怀:《死刑案件可以并需要和解吗?》，《中国法学》2010年第1期。

[20]梁根林:《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》2010年第4期。

[21]黎宏:《“死刑”与“和解”能否并行?》，《法治周末》，2010年7月29日第18版。

[22]有关案件社会学的分析方法的介绍，可参见〔美〕唐纳德·布莱克的两部著作，即《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版;以及《正义的纯粹社会学》，徐昕、田璐译，浙江人民出版社2009年版。

[23]汪明亮:《定罪量刑社会学模式》，中国人民公安大学出版社2007年版，第1页。

[24]陈光中:《刑事和解是否适用于死刑案件之我见》，《人民法院报》，2010年8月4日第6版。

[25]需要说明的是，在唐纳德·布莱克的理论体系中，“法律量”并不是法律规则的数量，而是根据禁止、义务和其他人们所应遵守的标准的数目和范围，根据立法、诉讼和审判的比率而得知的。换言之，法律量是指施加于个人或群体的政府权威的数量，亦即控告、逮捕、诉讼、判决等一系列法的实施行为的数量。而“法律量的变量”则是根据案件的社会结构，从社会生活层面包括社会分层、形态、文化、组织和社会控制等五个方面提取的变量。参见〔美〕唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第12—142页。

[26]显然，这有别于同一诉讼阶段中的轻微刑事案刑事和解，甚至重案的刑事和解的主体结构。在后两类案件的刑事和解活动中，通常由加害人直接参与刑事和解。由于死刑案件当中，被害人已经死亡，这使得传统刑事和解视阈中的主体结构，即“加害人、被害人、调节人”结构欠缺了最为基本的一方，以至于部分死刑案件刑事和解的反对者或批判者常以此作为理论攻击点，对死刑案件刑事和解的正当性与合理性进行批判。尽管这一问题仍有待进一步探讨的空间，但基于本文特定的方法论之限制，即进行一种相对价值无涉的观察之需要，故对此暂不作评论。换言之，在本文的分析中，仍然假设被害人家属在死刑案件中具有适格的刑事和解权。

[27]王申:《理念、法的理念——论司法理念的普遍性》，《法学评论》2005年第4期。

[28]即“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”。

[29]陈永鸿:《论司法效益的内涵及其时代意义》，《湖北师范学院学报(哲学社会科学版)》2004年第2期。

[30]更为详尽的分析请参见苏力:《审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”?》，《中国法学》2010年第6期。

[31]更为深入的探讨请参见王亚新:《司法成本与司法效率——中国法院的财政保障与法官激励》，《法学家》2010年第4期。

[32](明)郭允礼:《官箴》。

[33]贺卫方:《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版，第253页。

[34]当然，这里并非完全否定其可能性。事实上，在个别少数民族地区，死刑案件的刑事和解(更为确切地讲应当称之为“私了”)甚至在根本上排斥官方司法的介入。然而，在缺乏官方司法介入的死刑案件刑事和解也并非没有问题，一个显见的后果是，这种和解要么导致一方的非理性倾轧，要么导致和解过程的反复。

[35]王晓琼:《利益平衡论与司法的艺术——立足于中国法治文化本土化的思考》，《法学论坛》2005年第5期。

[36]黎宏:《“死刑”与“和解”能否并行?》，《法治周末》，2010年7月29日第18版。

[37]Babcock，L.，and Loewenstein，G. ( 1997) :“Explaining bargaining impasse: the role of self-serving biases.”Journal of Economic Perspectives. 11，109-126.

[38]实证研究表明，自利性服务偏见及其所引起的谈判僵局，甚至在争议各方拥有相同的信息时也会发生。这便意味着私人的以及不完全的信息并非如人们平常所相信的那样对争议解决的无效性起到重要作用。G. ( 1997) :“Explaining bargaining impasse: the role of self-serving biases.”Journal of Economic Perspectives. 11，109-126。

[39]杜宇:《理解“刑事和解”》，法律出版社2010年版，第12页。

[40]杜宇:《理解“刑事和解”》，法律出版社2010年版，第12页。

[41]〔美〕唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第34页。

[42]陈福胜:《法治:自由与秩序的动态平衡》，法律出版社2006年版，第53页。

[43]〔美〕唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年版，第47—48页。

[44]林东茂:《刑法纵览(修订五版)》，中国人民大学出版社2009年版，第18页。