电子流通机制

三、电子流通机制——基于登记机制的控制概念体系

(一)电子流通机制下核心概念的重塑——从“占有”到“控制”

传统纸面提单法律行为的核心概念是(对提单的)占有。承运人签发提单最重要的一个环节，同时亦作为该行为的落脚点，就是将制作好的提单交付给托运人。而提单进入流通，也就是提单的占有在不同当事人之间进行转移，占有提单者相应地获得对货物的推定占有，并同时获得其他权利，如对货物的控制权和对承运人的诉权。货物抵达目的港后，收货人向承运人呈递提单，承运人则将货物交予收货人，也是以提单占有的转移获得货物占有的转移。

但在电子环境中，电子提单具有无形性，因而对电子提单使用“占有”一词似乎已经不妥。美国《统一商法典》第7章(权利凭证)已经对电子权利凭证放弃使用“占有”一词，改而使用“控制”。人们对无形的电子提单虽然不可能“占有”，但却完全可以“控制”。其实，从“占有”到“控制”的转换只是概念的转换，在内在的含义上并没有任何实质性的变化，因为原本在纸面交易环境中，占有概念即与控制一词有着密切的联系。即使是一些一般性的语言词典，也这么定义占有——“(占有)是与所有权无关的(对财产的)控制”。^[105]就法定占有而言，无论是实际占有还是推定占有，都可以将其与“控制”相等同。通过提单获得推定占有，可以使提单持有人获得针对货物的物上的权利。这一物上的权利可以使提单持有人享有一系列以控制机制(controlmechanisms)的形式运行的权利。^[106]

(二)电子流通机制的基本原理——对电子提单控制的转让

如前所述，传统流通机制的正常运作需要以下两个机制作为保证:

第一，提单独一性机制。提单流通性的核心概念就是用一份具有独一性的文件作为提取货物的钥匙(the idea of using a unique piece of paper as a key to the goods)。^[107]只有保证了提单的独一性，提单才能成为货物的象征。正如有学者指出的，“由于货物不能被复制(一旦货物交付给A，则便不能再将其交付给B或C)，因而代表该货物的凭证亦不能被复制”。^[108]在纸面交易环境下，文件的独一性是通过原件的要求予以实现的。各国法律规定，承运人必须凭正本提单的出示才能交付货物，也正是出于保证提单独一性的目的。提单的独一性在流通机制中具有如下作用:(a)根据合并原则，提单所代表的货物权利被合并至提单上，唯有保证提单的独一性，才能在货物与代表货物的文件之间保证一种一一对应关系;(b)唯有在货物与代表货物的文件之间的一一对应关系得到保证的前提下，提单的未来持有人才能够相信自己是提单的唯一合法持有人;(c)亦唯有在货物与代表货物的文件之间的一一对应关系得到保证的前提下，承运人才能够正确识别收货人，才能够适当履行其交货义务。

第二，提单流通与交易跟踪机制。在纸面交易环境中，提单流通的跟踪是通过背书实现的。背书就是在提单背面记载并签名的行为，是提单转让人在提单上所作的由谁或凭谁的指示提取货物的说明。背书的一个不可或缺的环节就是背书人的签名。基于背书的签名，一方面表明背书人有转让提单的意图，另一方面，又可以防止背书人的抵赖。因此，背书在传统提单中的重要作用之一，就是通过相关当事人对提单的每次转让进行记载并签名从而实现对提单交易的跟踪。正因为这样，背书的连续性在提单法中具有非常重要的意义。从提单的有价证券性来看，只有背书连续，证券权利才能得以转让;从提单持有人的角度，只有能够证明提单背书的连续性，其才能成为提单的合法持有人。

与传统流通机制不同，电子流通机制采用的是一套控制概念体系。在这套概念体系下，控制了电子提单即占有了货物，对货物的转让只能通过对电子提单控制的转让得到实现;对货物拥有实体占有的当事人即承运人，亦承诺仅将货物交付给电子提单的控制人。因此，电子流通机制的核心概念是控制概念。正如有学者指出的，“在纸面环境中，(提取货物的)‘钥匙’是承运人签发的流通性提单。而在电子环境中，这一钥匙变成了对承运人创制的具有独一性质的电文的‘支配’(dominion)”。^[109]美国《统一商法典》第7-106条正式评论指出，电子权利凭证的控制概念是对有形权利凭证机制下的背书和占有概念的代替。这意味着，在实践中，如果当事人签发的是纸面提单，或者将电子提单转换为纸面提单，则占有概念体系就予以适用;反之，如果当事人签发的是电子提单，或者将纸面提单转换为电子提单，则控制概念体系即予以适用。

从功能等同的角度，电子流通机制必须得有以下两个机制作为保证:

第一，电子提单控制人判断机制。其实在传统纸面流通机制中，确保提单的独一性与判断提单的合法持有人是一个问题的两个方面。从提单的角度，只要保证了提单的独一性，则判断提单合法持有人的问题也就自然地解决了;从提单持有人的角度，只要能证明自己持有的提单是原件，其自然也就是提单的合法持有人(当然，还要求提单背书连续)。在电子环境中，尽管只是人为拟制的，但也存在电子提单的独一性问题。美国《统一商法典》第7-106条称之为“单一有效文本”(a single authoritative copy)。与在纸面环境一样，在电子环境中，确保电子提单的独一性与判断电子提单的控制人也是一个问题的两个方面:一份文本之所以是“单一有效文本”，是因为其控制人是合法的控制人，而一个控制人之所以是合法的，乃因为其是该“单一有效文本”的控制人。但由于所使用媒介的变化，这使得在纸面环境中和在电子环境中解决这一问题的侧重点有所不同，如果说在纸面环境中解决问题的侧重点在于判断文件是否为原件，那么在电子环境中侧重点则在于判断文件控制人是否真实合法。正如有学者指出的，“解决这一问题的关键在于改变承运人的检查范围。如果用纸面提单进行交易，则承运人便应检查向其出示的提单是否为原件。而在电子提单机制中，由于区分电子‘原件’和电子‘复本’近乎不可能，这一检查便变得没有意义。这时，承运人便应该检查出示提单的人。在电子提单机制中，承运人必须得(以电子方式)检查出示提单文本的人是否真的有权出示该提单”。^[110]

因此，如果说在纸面环境中承运人是“认单不认人”，那么在电子环境中承运人则主要是“认人”，即判断控制人的身份。美国《统一商法典》第7-106条(a)款规定，如果用于证明电子文件中权益转让的机制能够可靠地证明一个人就是电子文件的受签发人或受让人，则该人即对电子权利凭证拥有控制。很显然，拥有一个符合(a)款要求的机制的关键，是电子权利凭证的受签发人或受让人的身份必须得到可靠的鉴别。

对于一个证明机制满足UCC第7-106条(a)款要求的条件，尤其是对于判断一个人是否拥有对电子权利凭证的控制的具体标准，UCC采取的是一种复合鉴别方法，也就是说，其既要鉴别文件的独一性问题，也要鉴别控制人的合法性问题。该法第7-106条(b)款规定:

如果电子权利凭证以下列方式制作、储存和转让，则一个人即应被视为控制了该电子权利凭证:(1)存在一个该凭证的单一有效文本，该文本是独一的，可鉴别的，且不可更改，但第(4)、(5)和(6)项规定的情形除外。(2)该有效文本将声称控制了该凭证的当事人识别为:(A)凭证的受签发人;或者(B)如果该有效文本指示凭证已被转让，凭证的最近受让人。(3)该有效文本被传输至声称控制了该凭证的当事人或其指定的保管人处，并由其维护。(4)只有在得到声称控制了该凭证的人的同意的前提下，才能出于添加或变更有效文本的被指认的受让人的目的而制作有效文本的复本或对其进行修改。(5)对于有效文本的复本和一个复本的任何复本，均能够轻易地将其与有效文本予以区分。以及(6)可以轻易地对有效文本的任何变更是否经过授权进行鉴别。

可以明显地看出，上述规定中，第(1)、(4)、(5)和(6)项涉及的是电子权利凭证的独一性问题，第(2)和(3)项涉及的是电子权利凭证控制人的合法性问题。根据第(1)、(4)、(5)和(6)项，电子权利凭证文本必须具有独一性和完整性，对其所作的任何变更或复制均必须得到控制人的同意，而且复本与有效文本之间必须有明显的区分。根据第(2)和(3)项，只有在满足以下两项条件的情况下，声称控制了有效文本的人才是真正的控制人:其一，声称控制了有效文本的人必须与有效文本对其自身身份的指示一致;其二，声称控制了有效文本的人必须确实控制了该文本。

第二，电子提单流通与交易跟踪机制。UCC第7-501条(b)款第(1)项规定，如果权利凭证的原始条款需要遵从被指示人或持有人的指示，则该凭证可通过将其交付给其他人而获得流通。而所谓交付，如前所述，在电子环境中即是指控制的自愿转让。归根结底，按照UCC的安排，所谓电子提单的流通，就是对电子提单的控制在当事人之间持续的转让。但对于电子提单流通与交易应采用什么样的跟踪机制，UCC却没有明确指出，只是在第7-106条(b)款规定了该跟踪机制应具备的条件。

对于电子提单流通与交易的跟踪机制，根据目前的理论与实践，可以认为主要有两种机制。一种为电子背书机制，由英国学者所主张。他们认为电子提单的流通应与传统纸面提单的流通一样，是一个自为的过程，不应有承运人或其他第三方当事人的介入。根据电子背书机制，电子提单由承运人签发给托运人，并沿着交易链通过背书逐次转让给后面的持有人。^[111]英格兰与威尔士法律委员会认为，电子提单要想成为传统提单的真正等同物，其唯一可行的转让方式也只能是通过背书进行转让，因为只有这样，才不会有承运人或登记中心等第三方当事人介入到流通过程。^[112]英国学者认为，由每一位电子提单的持有人在提单上添加一个电子签名以作为背书是完全可行的，由此即可形成一个电子签名链条。通过该电子签名链条，电子提单的最后一位持有人即可证明其获得该提单的轨迹以及提单的内容，并进而证明自己的权利。

另一种则为登记机制。运用登记机制的关键，是将提单流通过程分割为各个最基本的步骤并运用数据电文取而代之，对于数据电文的每一次传输，包括发信人身份、接收人身份、数据电文的内容以及电子文件所代表权利的归宿等，均由登记中心予以跟踪和记载，必要的话还要制成所谓交易记录。通过查阅交易记录，则对电子提单的交易轨迹及其现控制人是何方当事人等，便都一目了然，且铁证如山，当事人亦无法抵赖。

前文已经指出，流通性的本质在于人们对实现流通性的相关过程的信心。而在电子商务当事人眼中，登记中心即是一个“诚实而可靠”的第三人，其掌管着当事人的“命运”，负责盯看交易的实施和完成，并记录交易，维持交易的完整性，在必要的时候可以站出来证明当事人的权利。显然，相比电子背书机制，登记机制更能给当事人以信心。

UCC虽然没有指出电子权利凭证流通应采何种跟踪机制，但其还是明确地否定了背书在电子权利凭证流通中的应用。UCC正式评论指出，第7-106条没有明确规定应采用何种跟踪机制的本意是，对于未来什么样的技术与商业实践能够满足(b)款条件，应该留给市场决定。

(三)电子流通机制中登记中心的种类

尽管由于电子流通机制目前尚处于理论与实验阶段，因而对于电子背书机制与登记机制在实际应用中究竟孰优孰劣尚无法完全作出定论，但有一点仍可以断定，即电子背书机制目前仅限于一家之言(即英格兰与威尔士法律委员会)，而对于登记机制，无论是作为个人身份的众多学者，还是诸如联合国国际贸易法委员会等国际组织，都比较看重与支持。

事实上，登记中心并不是在电子商务中产生的新生事物，在传统上以纸张媒介为中心的交易环境中，便也存在着大量的登记中心。综合起来，登记中心大致有以下三类:^[113]

1.政府模式的登记中心。这种登记中心通常由政府的代理或分支机构组成，以在政府档案中记录并证实各种财产交易，其多适用于价值较贵重的财产交易，如船舶、飞行器以及土地交易等。出于公共政策的原因，政府通常不对登记中出现的错误负责，且登记费用通常由用户负担。

2.中央模式的登记中心。中央模式的登记中心通常多用于仅对会员开放的由私人团体经营的封闭型私人交易网络(如SW IFT)，但其可以满足会员对安全和速度的要求。中央模式的登记中心需要有大量的人员来实施其所制定的相关规则，并维持交易安全，这同时也预示着一笔巨大的经济开支，这笔开支通常要分散到各个会员承担。登记中心的交易记录通常都保持在秘密状态，仅对会员开放，不过交易概要却可以公开发表(如在证券交易中)。Bolero.net电子提单机制便是一个典型的中央模式的登记中心。

3.私人模式的登记中心。私人模式的登记中心通常多用于在公开网络上实施的交易。在这一模式下，权利凭证的签发者(或者对财产的安全交付负有责任的当事人)管理转让或流通程序，其责任分配机制与在纸面交易环境中的基本一致，也就是说，管理者负有正确交付货物的责任，除非这一情况的出现是由另一方当事人的错误导致的。私人模式登记中心的记录是私人性质的，其费用由每位用户承担，但这一模式的运营费用相对低廉，其不像中央模式登记中心那样还需要额外的人员。CM I《电子提单规则》采用的即是这种模式。

在电子商务交易中，登记中心有可能以复合身份和多重职能的姿态出现。从EDI的视角，登记中心可能是一个提供增值网络服务的第三方当事人;从电子认证的视角，登记中心可能是一个提供认证服务和数字证书颁发服务的第三方认证机构;从电子提单的视角，登记中心可能是电子提单交易的跟踪者和记录者，是承运人和电子提单“持有人”在交易过程中的共同的代理人。

在电子商务交易中，根据其功能的多寡，可将第三人(登记中心)区分为以下三个种类:^[114]第一类:以消极网络为基础的仅传输电文但不提供增值服务的第三人;第二类:以增值网络为基础的提供诸如认证、鉴别、档案管理、记录和拷贝等增值服务的第三人;第三类:中央数据管理中心(central datamanager)。中央数据管理中心对信息流的管理对于封闭性EDI网络的正常运作来说至关重要。每一个希望加入该网络的当事人均必须同意通过该数据管理中心进行交易。中央数据管理中心除了可以提供诸如认证、鉴别、记录等增值服务外，还可以提供诸如协调和整理数据流通以及解决当事人之间的争议等服务。

很显然，从履行的职能看，电子提单交易中的登记中心相当于上述分类中的中央数据管理中心。