书面形式规则

二、书面形式规则

随着计算机通讯技术的发展，数据电文的运用比以往任何通讯手段都要快捷和高效，它真正使得过去以纸面介质为交流媒介的社会过渡到了“无纸办公”、“无纸管理”和“无纸贸易”的时代。但是，由于数据电文是无形的，传统法律规范对“书面形式”、“原件”以及“保存”的要求都是适合于纸张这种有形介质的，文件是口头、书面或其他形式，将直接影响到当事人的权利和义务。因此，如何使传统立法中的书面形式要求与电子商务交易中的无纸特征相协调，如何使数据电文满足传统法律关于书面形式的要求就成为构建网络社会统一实体私法规范时需要重点解决的问题之一。

(一)传统法律关于书面形式的要求

合同形式的选择取决于人类信息交流的水平和方式，合同形式的变化往往是在交易安全允许的前提下，为适应不断发展的社会经济要求和交易便捷的产物。^[52]传统法律对书面形式的要求，同样是与当时的社会生产力发展水平相适应的，具有明显的时代性。从纸张成为法律行为的表示工具以来，世界上大多数国家，都将书面形式列为重要的交易方式。

1.大陆法关于书面形式的要求

德国、法国等大陆法系国家对于合同及其他交易基本上是以“不要式”为原则。德国法对于法律行为的形式要求是比较宽松的。根据《德国民法典》(HGB)，必须以书面形式为有效要件的合同仅限于赠与、保证、土地买卖、遗产买卖等少数几种合同。对于其他多数合同，则可依当事人的意见决定订约的形式。此外，德国民法典采“商人本位原则”，对商人的法律行为通常给予一些形式方面的自由。

与德国一样，法国对于法律行为的形式要求也相当宽松。在法国法中，以书面形式为有效要件的合同仅限于赠与、夫妻财产、协议抵押等少数几种。不过关于证据意义上的书面形式的要求，《法国民法典》的规定则比较严格，例如，法典第1341条规定:“一切物件超过50法郎者……均须在公证人面前做成证书，或双方签名做成私人证书，证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以人证明……”但是这一规定与国际贸易合同没有冲突，因为该条第2款接着规定，“前项规定不妨碍有关商业法律所作的规定”，但根据《法国商法典》第109条，对商人来说，“商事法律行为得采用一切证据方式来证明”。这样，一笔国际交易即使超出50法郎，也可用口头或其他书面方式证明。显然，这是为了适应商事交易快捷和频繁的特点。与此同时，根据法国民法典及判例，还存在着第1341条的一些其他例外，如允许当事人在缔约或争议发生时，放弃“禁止使用证言”的规则，而不提出缺乏书面合同的抗辩。这样，电子商务交易当事人之间就可以通过通讯协议等形式，事先约定放弃法律对书面形式的要求。由此可见，法国在电子商务交易中来自于书面形式的法律障碍并不明显。^[53]

2.英美法关于书面形式的要求

在英美法上，书面形式对于合同的法律意义主要体现在两个方面:其一，书面形式是合同成立的有效要件，非此则合同无效。^[54]其二，以书面作为合同的证据，非此不能为法庭所接受。根据英国的“防诈欺法”，为了防止诈欺，合同必须以书面形式作成，并由承担义务的一方签名，才能构成证据进而申请法院强制执行。担保合同、不动产合同、关于婚姻的合同以及订约后一年内不能履行完的合同等就属此类。

美国《统一商法典》UCC2-201(1)条规定，“价款达到或超过200美元的货物买卖合同，如果缺乏充足的书面材料表明当事人已达成买卖合同，且合同无被要求强制执行的当事方或其授权代理人或经理人签名，合同即不得通过诉讼或抗辩强制执行。此外，该法典关于信用证的规定也要求，“信用证必须是书面的，且必须有开证人签名”。这些法律对书面或签名的要求能否适用于电子环境不得而知。^[55]美国法中必须采取书面形式的合同有:转让专利的合同、转让不动产的合同、还债的合同、一年以上的出租合同以及有关本票与汇票的合同。

3.国际条约关于书面形式的要求

根据1998年联合国欧洲经济委员会、贸易发展委员会和国际贸易程序简化工作组联合提交的一份调查表，目前国际贸易的绝大多数国际条约中都包含有书面形式的规定。^[56]例如，《联合国国际票据公约》第3条、第4条分别规定了支票和本票必须是书面形式;1978年《联合国海上货物运输公约》第1条、第7项和第8项明确规定，“提单应以书面形式作出”;1980年《联合国国际货物销售合同公约》第11条规定:“合同不需要以书面形式订立或以书面为证据，也不受制于任何定约形式的要求。”它可以任何方式，包括证人来证明。此外，其第29条规定，合同仅以当事人的协议就可修改或终止;但是当事人自己也可以规定，合同的修改或终止必须以书面形式为之。^[57]

(二)书面形式问题的解决方法

电子商务应用所面临的书面形式障碍问题，早在20世纪80年代，联合国国际贸易法委员会就提出了“计算机记录的法律价值”报告并成立工作组对之进行深入研究。随着计算机网络的迅速发展，以及对电子交易规范必要性和可行性的认识的深化，对书面问题的解决出现了几种不同的解决方案。

1.书面形式问题的合同解决方法

所谓合同方法，是指由当事人在通讯协议中约定，将电子商务通讯及其记录视为“书面”文件。在实践中，这种方法主要有两种表现形式^[58]:一种是由当事人在通讯协议中一致商定电子通讯即为书面文件。另一种是由当事人在协议中声明，放弃根据应适用的法律对电子通讯的有效性和强制执行力提出异议的权利。

诚然，这种方法在缺少成文法或判例法的情况下，对于解决电子商务面临的法律障碍发挥了一定的作用，具有一定的灵活性，但该方法也具有其自身无法逾越的局限性:首先，它不能克服由成文法或判例法产生的强制条款对电子商务造成的法律障碍。其次，交易当事人不能以其双方的合同有效地调节其与第三人之间的权利义务，尤其是对那些没有参与合同协议的人是没有约束力的。^[59]最后，这种方法只能在有关国家的法律允许当事人对书面形式要求作出自由处分时，才可以进行，但事实是，并非所有的国家都允许当事人这样做。因此，此种方法具有一定的局限性，并不算是理想的解决书面问题的方法。

2.书面形式问题的扩大解释方法

所谓扩大解释方法，是指对“书面”作扩大解释，将电子交易中的通讯记录纳入“书面”的范畴。例如，《联合国国际货物销售合同公约》将书面形式的定义扩及了电报和电传。

除了上述公约中的规定之外，有些判例中，法院也采用扩大解释方法来解决“书面形式”问题。例如，在Harley v.Whipple案中，法院就承认以电报达成的合同满足书面形式要求。法官的这段经典的阐述被学者们经常引用，即“操作员用来书写要约或承诺的钢笔，究竟是一支插于笔管之上一寸长的普通钢笔，还是一根长达千里的铜线本身并没有什么区别。两者都有某种意图以通过置于钢笔之上的手指传送到纸上，虽然前者使用的是普通墨水，后者使用的是一种被称作电气的微妙的液体，但它们执行的是相同的任务”。^[60]在此之后，一些判例也就开始承认录音带^[61]、传真^[62]以及电脑磁盘上的记录^[63]可以满足诈欺法(Forgery Statute)中所规定的书面形式要求。

3.书面形式问题的功能等同方法

在《国际商事合同通则》^[64]的启发下，联合国贸法会电子商务工作组创造性地提出了“功能等同”的解决方案。所谓“功能等同”，是指通过将数据电文的效用与纸面形式的功能进行对比，从而摆脱传统书面这一单一媒介条件下产生的僵硬规范的束缚，为电子商务创造一个富于弹性的、开放的规范体系，^[65]以利于多媒体、多元化技术方案的应用。其具体的操作是将传统书面规范体系分层剖析，从中抽象出功能标准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，以确定其效力。^[66]这样，只要数据电文符合书面形式的功能，就符合法律规定的书面形式要求，而不管它是纸面的还是电子的。这种方法较好地处理了数据电文的有效性问题，也消除了“书面形式”要求的法律障碍，为解决原件问题奠定了基础。

在《电子商务示范法》的影响之下，许多国家的电子商务立法也相继采纳功能等同法来明确数据电文的法律地位。例如，美国《统一电子交易法》第8(a)条规定:“如果当事人同意以电子手段进行交易，并且某一法律要求一方应以书面形式向另一方提供、发送或送达信息，那么若此信息依其情形是由在接收器接收信息时有保持信息能力的电子记录来提供、发送或送达的，则被认为满足上述法律的要求。”

(三)安全电子文件

美国伊利诺伊州的《安全电子商务法》、犹他州的《数字签名法》、新加坡《电子交易法》以及我国台湾地区的“电子签章法”不仅规定了电子文件的法律效力，还制定出所谓的“安全电子文件”概念，并区分彼此的法律效果，赋予安全电子文件与书面文件相同的法律效力。其区分的理由是，经由某些被认可的可被安全信赖的程序而制作的电子文件，具有更高的可信度，所以赋予其更强大的法律效力。

根据我国台湾地区的“电子签章法”的说明，电子文件虽可取代书面文件作为通信及交易的媒介，但并非所有以电子方法制作的电子文件，皆可防止被篡改及伪造，必须以符合特定要件的安全程序所制作的电子文件，才能确保资料在储存及传输过程中的完整性，以及保证内容未遭篡改。以不同方法制作的电子文件，其安全度及可信赖度的程度亦不相同，证据力的强弱也有所不同。为减轻文件收受者鉴定电子文件真伪之负荷，并降低可能的风险，将特定安全程序制作的电子文件定为“安全电子文件”，以区别于一般的电子文件。凡使用安全程序制作的电子文件，足以验证资料和讯息内容自某一特定时间点至验证时间点之间未经篡改者，称为安全电子文件。至于哪一种属于安全的程序，则根据契约自由原则，由当事人约定或使用政府认可的安全程序来制作电子文件。这种方法降低了解决电子商务书面形式障碍时所引起的不确定性，因此，值得我国在进行相关立法时予以借鉴。

(四)《国际合同使用电子通信公约》与我国相关立法之比较

1.《国际合同使用电子通信公约》的相关规定及评析

尽管在公约草案的讨论中，有代表提议公约应该如南非开普敦外交会议一样对“书面”这一用语进行定义。^[67]也有代表认为，公约应列入关于功能等同的另一个标准，即数据电文应不易被单方面篡改，以保证数据电文的完整性。但更多的代表认为，书面要求通常是为了确保可查取的记录的存在，而不一定是为了确保此类记录的完整性，有关制作或保留原始记录的法律要求通常是与司法程序中的取证规则和同公共行政机关的交流有关。在仅涉及商业性质的交流的文书中，并不认为需要此类功能等同的规则。因此，对于何以构成“书面”的问题，应由国内法来决定，公约只需要制定数据电文和书面文件之间的功能等同的标准。根据《国际合同使用电子通信公约》第9条第2款的规定:“凡法律要求一项通信或一项合同应当采用书面形式的，或规定了不采用书面形式的后果的，如果一项电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”由此可见，公约同样采纳功能等同方法解决书面形式问题，而且，在数据电文与书面文件之间功能等同的标准上，公约继承了《电子商务示范法》第6条的规定，即只要电子通信可备日后查用，即满足了法律关于书面形式的要求。

2.我国有关立法的不足和建议

在1999年《合同法》出台之前，我国法律对合同的书面形式要求是非常严格的，并为此在加入《联合国国际货物销售合同公约》时作了专门的保留。1999年《合同法》颁布之后，情况有所改变。《合同法》规定了作为电子合同订立手段和内容载体的数据电文的法律效力。例如，我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”该条通过扩大解释的方法，基于数据电文的可读性特征直接将数据电文纳入书面形式。由于数据电文均能以有形形式表现其所载内容，因而能得到书面文件同等的记忆、传播、视读和调取功能。根据我国《民法通则》的规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律的规定。这就解决了数据电文的法律效力问题。但是，《合同法》第33条规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这就带来了问题，如果确认书仍采用数据电文形式，其效力如何，则合同在何时成立就不得而知。

除此之外，《合同法》虽然在一定程度上借鉴了联合国《电子商务示范法》的规定，但仍然存在一定的差别。根据示范法第6条，“如法律要求信息须采书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求”。此处的“可以调取”，根据联合国贸法会的解释，是指计算机数据形式的信息应当是可读的和可解释的，应当保存读取此类信息所必需的软件。“以备”并非仅限于人的使用，还包括计算机的处理。至于“日后查用”，是指它的“耐久性”和“不可更改性”等。因此，数据电文仅具有有形地表现所载内容的功能是不够的，它还必须能够以备日后查用。事实如此，数据电文能够以备查用的功能是非常必要的。传统法律之所以规定合同须采书面形式，其重要的一点就是其相对固定和能够稳定地存续，因此，在采用功能等同方法或扩大解释方法将数据电文纳入书面形式的要求时，我国《合同法》还应增加有关传统书面形式功能的规定，让数据电文真正能够同其他书面形式一样，既可以记载和确定双方的权利和义务关系，又能成为有效的证据。