信息法的地位与渊源

第二节　信息法的地位与渊源

一、信息法的地位

信息法的地位是指信息法在我国的法律体系中处于什么样的位置，即信息法是法律部门的一部分，还是作为一个独立的法律部门。

(一)否定说

信息法是否构成独立的法律部门，目前还有争论。否定说认为，信息法不是一个独立的法的部门。这种观点认为信息法与其他新兴部门法一样，是跨越几个传统部门法的研究体系，本身并不构成独立的法律部门。否定说又可分为两种:第一种是既否定信息法的部门法地位，又否定信息法学的学科地位，而只是将信息法作为一种法学研究方法对待。持此观点的学者认为信息法突破了公法与私法的界限，并且由于信息传播的无国界，信息法还可能突破国内法与国际法的界限，因此，更适合作为一种法学研究方法对待。^[7]第二种观点否定信息法是一独立的法律部门，但承认信息法是一种交叉学科(Cross-Sectional Discipline)。该观点将信息法称为信息技术法(Information Technology Law)，信息技术法是涉及刑法、知识产权法、合同和侵权，甚至土地法等诸多部门法的交叉学科。从法律的社会功能出发，“承认信息技术法是一个值得研究的独立学科，也使得人们关注这样一些并非不可能发生的危险问题，即科技进步所激发的特别问题不仅仅被当做既存法律范畴的脚注”^[8]。持相同观点的学者进一步认为，信息法包括个人信息保护法、知识产权法、数据库保护法、电子传播法、媒体法、信息公开法和政府信息公开法，等等。^[9]

现代社会分工越来越精细，人们的行为也日趋专业化，如专业从事政治活动、经济活动、军事活动、文教活动以及体育活动等。因此，各国立法者顺应这种趋势，将传统行政法、民法和刑法乃至程序法的规范规定在同一部法律规范之中，从而达到对某一社会领域或具有某种相同内容的社会活动加以统一调整的目的，调整网络的《德国多媒体法》就是显例。无论是主张以特定社会关系为标准的“单一标准说”，还是主张以特定社会关系为主，以调整方法为辅的“主辅标准说”，都不能说明这些新兴部门法的地位和性质。否定信息法是一个独立的部门法的观点很多，综合起来看，主要有以下几种理由:第一种，信息法没有特定的调整对象。这种观点遭到了研究信息法的大多数学者的反对。^[10]第二种，构成信息法的各种单行法规是独立的法律部门，比如个人信息保护法、计算机信息交易法等，因此，信息法就不应该是独立的部门法。虽然这些低一层次的信息部门法的调整对象具有相对独立性，但同时也具有同一性，它们的调整对象同属于信息关系的范围。笔者认为，不能因为承认了这些单行法规的部门法的地位就否定信息法的独立部门法地位。在一个国家的法律体系中，法的部门是多层次的，“是由一个国家的全部现行法律规范，根据调整对象的不同，进行分类组合而成的。所谓多层次的法的部门，是指属于第一层次的法的部门又可以分别划分为若干个第二层次的法的部门，第二层次的法的部门又可以划分为若干第三层次的法的部门，这样的划分可以一直进行到满足实践的需要为止”^[11]。各层次的法的部门都有着自己的特定调整对象，但属于同一层次的各部门法的调整对象为同一的社会关系的一个方面，体现着社会关系的复杂性和同一性。因此，并不能因信息法的下位法均构成独立的法律部门而否定信息法的部门法地位。个人信息保护法、计算机信息交易法等都有特定的调整对象，可以形成独立的法律部门。但是，它们同属于针对信息行为和信息关系的法律的范围，属于信息法。正如毛泽东同志指出的:“在一定场合为特殊性的东西，而在另一一定场合则变为普遍性。”反之，“在一定场合为普遍性的东西，而在另一一定场合则变为特殊性”。^[12]

(二)肯定说

肯定说认为信息法是一个独立的法律部门，信息法学是一个独立的法学学科。依调整对象的不同，肯定说又有广义和狭义之分。目前我国的信息法著作有代表性的观点有以下几种:从调整对象入手，一般认为信息法有自己独特的调整对象，它调整在信息活动中产生社会关系，即信息关系，因此，信息法是一个独立的法律部门。^[13]还有学者认为，信息法是为调整在信息环境中产生的，为实现信息过程而进行的信息活动中产生的各种社会关系的法律规范的总称，其调整对象是信息技术及其产业发展过程中产生的一系列社会关系和社会问题。^[14]也有学者认为，信息法的调整对象是信息在生产、传播、处理、存储、应用、交换等环节中所产生的各种社会关系。规范主体资格和主体行为，确立在信息活动中不同的信息主体之间所形成的各种权利义务关系，应作为信息立法的主旨。^[15]以上观点的共同之处是均主张将围绕“信息”形成的各种社会环节和各类社会关系纳入信息法的范畴。以上观点实质上采取的是广义的信息法概念。

笔者认为，信息法是一个相当新的涉及宪法、刑法和私法(包括民法和知识产权法等)的交叉学科(Cross-Sectional Discipline)，20世纪90年代互联网的广泛应用，造就了信息法。目前，我国尚没有制定信息基本法。

二、信息法的渊源

(一)成文法渊源

信息法的渊源是指信息法律规范的表现形式和存在方式。信息法的渊源基本上可分为成文法渊源和不成文法渊源两大类。成文法渊源又称为制定法渊源，主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规及单行条例、有权解释等;不成文法渊源亦称为非制定法渊源或者习惯法渊源，如判例、法理、习惯等。我国信息法的渊源是以宪法为核心的各种成文法渊源为主。按照成文法的制定机关的不同和法律规范的效力差别，信息法的成文法渊源分为以下几种:第一，宪法，是国家的根本大法，是制定其他一切法律、法规的依据。宪法中关于公民自由权的规定、财产权的规定、监督权的规定等，是信息法的最高渊源和立法依据。第二，法律，是由国家最高权力机关或其常设机构制定并颁布的规范性法律文件。法律的效力和地位仅次于宪法，是行政法规、地方性法规、自治法规及条例的立法基础。我国现行的法律并没有直接针对信息做出较多的规定，但是由于人们的生产和生活本身和信息密不可分，因此，在规范传统的社会关系的法律之中，通过一些制度桥梁，往往可以看到它们对信息的保障，如通过保护“隐私”而保护个人信息等。第三，行政法规，即是指由国务院根据全国人大常委会或宪法和法律的授权而颁发的行政法规、决议和命令。行政法规的法律地位和效力低于法律。第四，地方性法规，是指行政地方制定的在颁布机关辖区内发生效力的法律文件，其地位和效力低于行政法规。第五，有权解释，是指国家机关对信息法做出的法定解释。依解释机关的不同，可分为立法解释、司法解释和行政解释。第六，国际条约，我国参加或者缔结的国际条约及惯例在国内具有法律约束力。

(二)不成文法渊源

不成文法渊源主要有以下几种:第一，判例。我国不是判例法国家，但是在近年的最高人民法院公报中公布的判例，对各下级法院的同类案件具有指导意义。第二，法理。即对法律的学理解释，其中被法定解释或判例引为根据的，可成为信息法的间接渊源。第三，习惯法。即法律虽无明文规定，但在社会上贯行的、普遍遵守的行为规范。