传播破坏性程序罪

第五节　制作、传播破坏性程序罪

一、制作、传播破坏性程序罪的概念

制作、传播破坏性程序罪是指故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。所谓破坏性程序，是指有意损坏信息、程序或破坏计算机系统安全的任何程序。其范围除了计算机病毒外，还有其他非病毒的破坏性程序，主要指特洛伊木马、逻辑炸弹、计算机蠕虫以及其他破坏性程序，如网页病毒。^[31]在以上列举的几种破坏性程序中，计算机病毒最为常见且危害最大。计算机病毒是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏信息，影响计算机使用，并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。计算机病毒之祸由来已久，早在20世纪80年代就已经出现，并给社会以强烈振荡。20世纪90年代以来，计算机病毒灾难更频繁地发生，CIH、Melissa、“爱虫”、HAPPY99等恶性计算机病毒接踵而来，信息网络安全经历了一波接一波的沉重打击。^[32]据江民病毒预警中心统计数据，2006年全国共有近1932万台计算机感染了病毒，感染计算机病毒种类为66606种。^[33]为了有效地惩治制作、传播计算机病毒等破坏性程序的社会危害行为，我国《刑法》第286条规定了制作、传播破坏性程序罪。^[34]

二、制作、传播破坏性程序罪的犯罪构成

(一)制作、传播破坏性程序罪的犯罪主体

根据我国《刑法》第30条的规定，单位实施危害社会的行为，只有法律规定为单位犯罪的，才应当负刑事责任。我国《刑法》第286条没有规定单位可以成为该罪的犯罪主体，因此，此罪的犯罪主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人。但鉴于单位实施此类犯罪的可能和普遍化的事实(如制作杀毒软件的公司在网络上散布病毒等)，应将单位列为犯罪主体。

(二)制作、传播破坏性程序罪的主观方面

该罪的主观方面只能是故意。从制作的角度看，计算机病毒是人为故意制作的一组计算机指令或者程序代码，计算机病毒的每一功能模块，乃至每一条指令，都是制作者意图的反映和智力活动的结果。同时，计算机病毒都需要有一定的长度，这个基本的长度从概率上来讲是不可能通过随机代码产生的。因此，意外事故或者出于过失，不可能编制出具有以上特征的计算机病毒。即使能够自动制作出计算机病毒的“计算机病毒生产机”^[35]，也是人为意志的结果。^[36]从传播的角度看，实际生活中，使用者过失传播计算机病毒的情况会经常发生，也可能因此造成严重损害。立法者考虑到计算机病毒特殊的危害能力和现阶段计算机病毒防范技术水平有限，不追究过失传播者的刑事责任，而是使之承担其他的法律责任。^[37]

(三)制作、传播破坏性程序罪的犯罪客体

本罪侵犯的直接客体是计算机信息系统安全保护管理秩序和计算机信息系统所有人的合法权利。本罪的行为对象是计算机病毒等破坏性程序。^[38]

(四)制作、传播破坏性程序罪的客观方面

所谓制作，是指利用计算机编程技术编制计算机病毒等破坏性程序。^[39]具体来说，有以下三种基本形态:(1)设计特殊的计算机病毒程序或者其他破坏性程序，并将这种程序隐伏于正常的程序之中的制作行为;(2)对已有的病毒进行某些技术性的改造的行为;(3)将已有的病毒进行复合，形成一种新的病毒的综合行为。^[40]传播是指针对特定的对象或不特定的对象扩散计算机病毒等破坏性程序，包括以下几种类型:(1)故意输入计算机病毒，危害计算机信息系统安全;(2)向他人提供含有计算机病毒的文件、软件、媒体;(3)销售、出租、附赠含有计算机病毒的媒体;(4)其他传播计算机病毒的行为。

对于该罪的客观方面，有学者认为只有两种，即故意传播、故意制作并传播。^[41]还有学者认为有三种表现形式，即故意制作、故意传播、故意制作并传播的行为。^[42]实践中曾发生这样一起案例:某研究所研究人员张某自信自己的计算机技术一流，认为市场上出现的各种杀毒软件都是骗人的。为了检验自己的看法，张某自己精心设计了一个计算机病毒，然后将市场上所有的杀毒软件买来进行杀毒试验，结果证明所有的杀毒软件均无法清除其所设计的病毒。不久，张某将此事忘掉，也未向他人提起。数月后，张某自己的计算机硬盘出现故障，于是张某与计算机供应商联系更换了一个新硬盘，但张某忘记了原来的计算机硬盘上还存有其设计的计算机病毒。之后，张某所退回的硬盘经修理后被再次卖给某省一个机关，该机关试用数月后，原存留于计算机内部的病毒发作，并感染该机关内部联网的所有计算机，将计算机内部所存储的数据和应用程序全部清除，导致损失数百万元。后张某被抓获，公安机关认为张某出于过失扩散计算机病毒，不构成犯罪，只是处以5000元罚款了事。^[43]有学者认为:“我国新刑法典明确规定传播计算机病毒构成犯罪的前提条件是主观上出于故意，因而张某的过失传播行为当然不构成犯罪，在这一点上，司法机关的认定和处理是正确的。但是，这里应当注意的是，制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪是一个选择性罪名，只要行为具备了制作或者传播两个行为之一，并且造成了影响计算机系统正常运行的严重后果的，即可构成犯罪，因而张某的传播行为虽然不构成犯罪，但是其故意制作计算机病毒的行为显然已经构成了故意制作破坏性程序罪，因而应当依法以本罪追究刑事责任。”^[44]笔者认为，对于只有故意制作而没有故意传播的行为，虽然造成了危害社会的后果，但行为人主观上不具有恶性，因此不构成犯罪。所以，该罪的表现形式只有两种:故意传播、故意制作并传播。

三、制作、传播破坏性程序罪的认定标准和立法完善

(一)制作、传播破坏性程序罪的认定标准

依照我国《刑法》第286条的规定，制作、传播破坏性程序，只有后果严重的才构成犯罪。判断行为人所造成的结果严重与否，可以从以下几个方面进行判断:(1)致使计算机信息系统功能部分或全部丧失;(2)修复被破坏的系统功能耗资较大、耗时较长;(3)毁坏计算机信息系统中存储、处理、传输的数据或应用程序，价值较大、数量较多;(4)严重影响工作、生产、经营，给被害单位和个人造成较大经济损失等。^[45]

我国《刑法》第286条还规定:“后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。”对于什么样的情形属于“后果特别严重”，立法机关和司法机关并未做出明确的解释，一般认为，包括以下几种情形:造成大面积或者数量众多的计算机停止工作，损失严重的;因破坏性程序而造成社会秩序混乱、公私财产重大损失的;因破坏性程序而造成人为的“自然灾难”，如水库决水、仓库爆炸等;因破坏性程序而影响外交关系，引发国际误解、冲突，等等。^[46]

(二)制作、传播破坏性程序罪的立法完善

1.“影响计算机系统正常运行”不应是该罪的构成要件

我国《刑法》第286条规定，故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，只有影响计算机系统正常运行，且后果严重的才定罪处罚。计算机病毒之类的破坏性程序对系统的破坏不一定是马上发生的。例如，制作一个计算机病毒程序，设定在两年以后彻底删除受感染的计算机系统内部所有软件和资料，在发现时该病毒已经感染大量的计算机系统，但是尚未发作;再如，制作一种专门删除用户资料档案的病毒，对这些数据的删除并不影响系统的正常运行。^[47]对于前种行为，韩国刑法对病毒设计者并不进行处罚，而只有当被病毒感染的软件出现障碍时，才对行为人定罪处罚。^[48]依照我国刑法的规定，以上两种行为并没有直接影响计算机系统的正常运作，因此不构成犯罪。但以上两种行为确实造成了严重的社会危害后果，如果不给予刑事处罚，显然不能有效地遏制日益猖獗的制作、传播计算机病毒等破坏性程序的犯罪，因此构成本罪的要件是行为人制作、传播的破坏性程序对计算机系统能够造成严重危害，即只要这种程序对计算机系统的破坏性达到一定的程度就可以构成本罪，而不必是影响计算机系统正常运行。此程序对计算机系统的威胁和破坏的严重程度可以从程序的代码进行分析结果中得出，也可从它破坏计算机系统的后果来得出。只要这种威胁或破坏达到一定的程度就能够构成本罪。所以制作、传播破坏性程序罪不应以“影响计算机系统正常运行”为构成要件，我国《刑法》应加以修改，重新认定。

2.在“危害公共安全罪”一章增设故意制作、传播恶性计算机病毒罪

网络的发展与普及使得人们的生产和生活对网络的依赖性日益增强。因此，恶性计算机病毒^[49]一旦传播出来，可能危及数量很大、范围极广的计算机系统及通信网络，直接造成重大公私财产损失。1999年4月26日爆发的“CIH”病毒，对全球六千多万台计算机造成严重损害，仅我国的经济损失便超过10亿元人民币。2000年4月5日“爱虫”病毒再次泛滥全球，经济损失高达百亿美元;恶性计算机病毒会造成飞机、高速火车、医院的主控计算机系统瘫痪，从而间接危害不特定的多数人的生命安全和健康。因此，故意制作、传播恶性病毒的行为已具备危害公共安全罪的共同特征，应在危害公共安全罪中独立成罪。故意制作、传播恶性计算机病毒罪的法条可以设计如下:“故意制作、传播恶性计算机病毒，尚未造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑;造成严重后果的，处7年以上有期徒刑、无期徒刑。故意制作并传播恶性计算机病毒的，从重处罚。”

【注释】

[1]赵秉志、于志刚:《论非法侵入计算机信息系统罪》，《法学研究》1999年第2期。

[2]陈楣:《非法侵入计算机信息系统罪研究》，《四川大学硕士学位论文》2004年。

[3]陈楣:《非法侵入计算机信息系统罪研究》，《四川大学硕士学位论文》2004年。

[4]朱建忠:《论非法侵入计算机信息系统罪的特征及我国立法的缺陷》，《河北法学》2000年第3期。

[5]张成林:《非法侵入计算机信息系统罪》，《郑州大学硕士学位论文》2003年。

[6]赵秉志、于志刚:《论非法侵入计算机信息系统罪》，《法学研究》1999年第2期。

[7]陈楣:《非法侵入计算机信息系统罪研究》，《四川大学硕士学位论文》2004年。

[8]赵秉志、于志刚:《论非法侵入计算机信息系统罪》，《法学研究》1999年第2期。

[9]赵秉志、于志刚:《论非法侵入计算机信息系统罪》，《法学研究》1999年第2期。

[10]张丽霞、孙学军:《试析非法侵入计算机信息系统罪》，《河北法学》2005年第6期。

[11]张丽霞、孙学军:《试析非法侵入计算机信息系统罪》，《河北法学》2005年第6期。

[12]参见赵秉志、于志刚:《计算机犯罪及其立法和理论之回应》，《中国法学》2001年第1期。

[13]参见罗锋:《计算机犯罪及其防控措施研究》，《中国刑事法杂志》2001年第2期。

[14]赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第189页。

[15]赵秉志、于志刚:《计算机犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第237页。

[16]邵建新:《浅析破坏计算机信息系统罪》，http://asklawyer.cn/article.asp?id=173＆classid=4，访问日期2007年11月5日。

[17]赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第189页。

[18]赵秉志、于志刚:《计算机犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第252页。

[19]赵秉志、于志刚:《计算机犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第253页。

[20]王占洲:《黄╳╳破坏计算机信息系统案——对破坏计算机信息系统罪中“破坏计算机信息系统功能”的界定》，《贵州省2004年刑法学年会论文集》。

[21]邵建新:《浅析破坏计算机信息系统罪》，http://asklawyer.cn/article.asp?id=173＆classid=4，访问日期2007年11月5日。

[22]赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第191页。

[23]赵秉志、于志刚:《计算机犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第244页。

[24]邵建新:《浅析破坏计算机信息系统罪》，http://asklawyer.cn/article.asp?id=173＆classid=4，访问日期2007年11月5日。

[25]赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第195页。

[26]孙铁成:《计算机犯罪的罪名及其完善》，《中国法学》1998年第1期。

[27]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第613页。

[28]赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第198页。

[29]赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第204页。

[30]参见赵廷光、朱华池、皮勇:《计算机犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第207页。

[31]许兴华、刘欣:《析制作、传播计算机病毒等破坏性程序罪》，《云南警官学院学报》2003年第4期。

[32]皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，《法学评论》2004年第2期。

[33]刘英楠:《2006年中国计算机病毒呈现六大特征》，《科学时报》2007年1月16日第A03版。

[34]依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名》的规定，刑法第286条规定的是破坏计算机信息系统罪，但多数学者认为，该条实际规定了三种具体的犯罪，即破坏计算机信息系统功能罪、破坏计算机信息系统数据或应用程序罪和制作、传播破坏性程序罪。皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，《法学评论》2004年第2期。

[35]所谓“计算机病毒生产机”，是指一种辅助制作计算机病毒的软件。我国在1996年下半年发现了G2、IVP、VCL三种“病毒生产机软件”，这些“病毒生产机软件”危害巨大，不法分子使用“病毒生产机”软件，不用绞尽脑汁的去编程序，利用其自动生产出的大量“同族”新病毒，便可以制造出千万种新病毒。

[36]参见皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，《法学评论》2004年第2期。

[37]皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，《法学评论》2004年第2期。

[38]朱华池:《浅论制作、传播计算机病毒等破坏性计算机程序罪的主要特征》，《法学评论》1999年第5期。

[39]朱华池:《浅论制作、传播计算机病毒等破坏性计算机程序罪的主要特征》，《法学评论》1999年第5期。

[40]段爱萍、张韶云:《认定制作、传播计算机病毒罪的几个问题》，《绥化师专学报》2002年第3期。

[41]皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，《法学评论》2004年第2期。

[42]于志刚:《计算机犯罪研究》，中国检察出版社1999年版，第160～161页。

[43]赵秉志、于志刚:《计算机犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第282页。

[44]赵秉志、于志刚:《计算机犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第283页。

[45]王云斌编著:《网络犯罪》，经济管理出版社2002年版，第157页。

[46]赵秉志、于志刚:《计算机犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第301页。

[47]孙铁成:《计算机犯罪的罪名及其完善》，《中国法学》1998年第1期。

[48]参见吴孟拴:《韩国加重对计算机犯罪的处罚》，《国外法制信息》1997年创刊号。

[49]恶性计算机病毒是指具有严重破坏作用的计算机病毒。恶性计算机病毒不同于不具自动传染性的破坏性程序，也不同于只有较小破坏作用的普通计算机病毒，它具有破坏不特定的大量计算机信息系统的实际能力。皮勇:《论我国刑法中的计算机病毒相关犯罪》，《法学评论》2004年第2期。