东道国管制规范的变化

二、东道国管制规范的变化

大多数国家均对外国投资设立有相应的审查机制，但对外国主权财富基金在本国的投资行为目前还很少制定有专门的法律法规。通常来说，各国的外资审查机制也涵盖SWFs的投资在内，即SWFs的投资同样需要遵守各国国内法上有关外资的各种一般性和特殊性规定。例如，从内容上来看，SWFs的投资也要受到各国对外资行业和地域投资的限制、对外资持股比例的限制以及一些关键产业部门的特殊限制;从程序来看，各国的外资管理措施既包括预防性措施，也包括纠正性措施，前者主要涉及对主权财富基金投资可行性的限制，即国家应当设立相应机制阻止可能危害其利益的投资，后者是指已批准的来自主权财富基金的投资一旦出现问题，当局可以采取相应对策加以纠正。^[10]近年来，金融危机的负面影响、SWFs投资的迅猛发展及复杂的国家背景，在一定程度上导致一些主要西方国家国内的投资保护主义势力有所抬头，各国在外资的审查立法和执法中尺度趋于严格。在所有这类立法或修订活动中，与SWFs投资相关的最为引人注目的内容就是“国家安全审查机制”的引入或进一步加强。

以应对全球化背景下的投资自由化浪潮对东道国经济利益和国家安全所构成的潜在威胁为由，主要发达国家近年来纷纷通过立法手段加强对外资的国家安全审查和监控。例如，2004年5月，德国政府对其1961年《对外贸易和支付法实施条例》(Regulation Implementing theForeign Trade and PaymentsAct)第52条进行修订，对“影响德国重大安全利益”的针对特定产业的外资股份和资产收购进行审查。^[11]2005年7月，加拿大政府提出一项对1985年《加拿大投资法》(The Investment Canada Act，ICA)的修正议案(BillC-59)，在维持原有对特定金额以上的外国投资进行“净利益”(NetBenefit)的经济考察标准的基础上，拟增设对可能影响加拿大国家安全的所有外国投资的“政治性”(Politically Unpalatable)审查机制。^[12]2005年12月，法国通过第1739号法令对其外资法做出重大修订，在区分“欧盟投资者”(Eu Investors)和“非欧盟投资者”(Non-EU Investors)的基础上加强了对“战略性产业”(Strategic Business Sectors)的国家安全审查。^[13]

2007年以来美国的外资立法修订活动可以说是最为典型的，充分反映了西方国家对来自第三世界或新兴经济体国家政府(或准官方)资本海外投资的畏惧和防范心理。正是2006年发生的阿联酋国营公司迪拜港口世界(DubaiPorts World，DPW)收购英国航运公司(P＆O)的六个美国港口运营权以及中海油(CNOOC)收购美国尤利科石油(UNOCAL)事件，促使美国加快了其外资安全审查法案的修订工作并于2007年对其外资并购安全审查法案做出重大修订，新的《外国投资和国家安全法》(The Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下简称FINSA)由美国总统布什于2007年6月26日签署，并于2007年10月24日正式生效。根据该项法案，2008年4月23日，美国财政部又进一步制定并公布了《外国人合并、收购和接管条例》(草案)(Regulations Pertaining to Mergers，Acquisitions，and Takeovers by Foreign Persons，以下简称《条例》)作为其实施细则。^[14]2007年以来的这次立法修订活动，进一步增加了美国对外国投资安全审查方面的新的要求，尤其是涉及外国政府控制的投资交易的审查和监控。以《条例》为例，其中所引入的“控制”(Control)、“受管辖交易”(Covered Transaction)、“外国人”、“外国政府控制的交易”(Foreign Government-controlled Transaction)等一系列重要概念，均对SWFs投资美国企业具有十分重大的影响。

据《条例》第301条对于受管辖交易的规定，任何导致或可能导致外国法人“控制”美国企业的交易均受管辖。何谓“控制”在此显得十分关键，《条例》第203条对此专门进行了界定，“控制”指通过一个企业的多数股份或占支配地位的少数股、在董事会中占有席位、代理投票、特殊股份、合同安排、正式或非正式的协同行动安排或其他方式，而拥有的直接或间接决定有关公司重要事项的权力，无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使。《条例》对属于公司重要事项的内容进行了非穷尽性的列举。对于多个外国企业在同一个企业拥有权益的情形下，判断是否存在控制应当看这几个外国企业之间是否存在联系，或通过正式或非正式的安排进行联合行动，抑或为同一外国政府下属机构或为其所控制。美国关于控制的定义，实际上仅罗列了并购者可能对目标企业所拥有的某些重要事务上的权力，而且无论该权力为直接或间接行使，或是否被行使。这种标准显然具有较强的主观性和不透明色彩，并将直接影响到对于“受管辖交易”以及“外国政府控制的交易”的认定。一些国外机构指出，为了维持CFIUS机制的灵活性，条例规避对控制标准加以明确界定的做法可以理解，但这也可能导致两个方面的不利因素:一是法律的不确定性必然与鼓励投资的政策大相径庭;二是缺乏明确界限的测试也意味着大多数谨慎的投资者会选择将其交易主动通知CFIUS，因此CFIUS将面临巨大的审查负担。^[15]由于只要掌握了上述的一种权力，即可被认定为“控制”，例如《条例》第203条中的例3仅以获得了中止其他公司重要合同的权力，就认定为对其他公司构成控制，显然认定门槛过低、颇为牵强。如果以同时掌握了上述几种权力为认定“控制”的标准，可能更为合理。^[16]

根据《条例》第214条，所谓“外国政府控制的交易”，是指任何可能导致一家美国企业被外国政府或由外国政府控制或支配的自然人所控制的交易。《条例》第216条规定，外国人包括:(a)外国国民、外国政府和外国实体，(b)任何受外国国民、外国政府、外国实体控制或支配的实体。《条例》规定，只要是属于“受外国政府控制的交易”，除需接受30天的委员会审查之外，还必须进入45天的调查程序以决定受管辖交易是否影响美国的国家安全。^[17]在402条自愿通报内容中，需申明交易中的外国人是否受到外国政府的控制或支配而行事，无论这种控制是通过代理、代表或类似方式所进行，对于个人而言，甚至还需申报其在外国政府工作或军队服役的时间和工作性质。

另一方面，美国新法案继续规避对国家安全、控制标准等关键性概念加以明确界定的做法，在牺牲了政策透明度的同时也为审查机构保留了较大的灵活余地，也使主权财富基金对美投资面临更大的政治性风险和不可预见性。以国家安全来反对主权财富基金的投资行为，这似乎是天经地义的理由，然而认真考察SWFs的投资行为后我们可以发现，SWFs投资对于国家安全的真正威胁并没有想象的那么严重。主权财富基金规模庞大，对一国经济有重要意义，但在本质上与其他机构投资者一样，都是市场主体。虽然其设立动机不同，但对于收益安全的重视，是所有主权财富基金的共同特征。由于各国对于涉及国家安全的投资领域都会严密监控，因此在实际运作中主权财富基金不会轻易涉足与国家安全有关的投资领域。

当然，各国对于SWFs的投资审查并不仅仅局限于国家安全事项，SWFs投资仍受到包括公司法、证券法、反垄断法、劳工法等多方面的控制。以金融部门为例，主权财富基金对美国银行类机构的投资还需受到《银行控股公司法》(Bank Holding Company Act)，《联邦储备法案》(Federal ReserveAct)、《国际银行法》(International Banking Act)等法的调整。《银行控股公司法》规定，在特定情形下必须获得美联储的实现许可才能投资美国银行类机构。众多SWFs为了规避事先许可要求，往往将投资额限制在法律要求的控股比例之下(例如低于10%)。然而，即使外国投资低于10%的控股比例，按照新法案所引入的双层测试方法仍将面临审查机构的进一步审查，即根据《条例》第302条(c)款的规定，一笔使外国法人获得美国企业已公开发行的具有投票权的10%以下股份的交易，只有在该交易“仅以投资为目的”时方可免于审查。该条规定意味着对于一项交易除需考察其是否构成控制，尚需对其“投资目的”进行考察，换言之任何交易均在其审查范围之列。在国际投资法上，对于直接投资和间接投资的分野(亦即控制权转移的量化标准)一直没有明确。美国《条例》第302条(c)款所引入的双层测试方法，突破了以往关于10%股权控制标准的限制，意味着美国对于外资准入的审查较之以往更为苛刻、严格。而且，这种对于投资目的的判断显然不可避免地带有更多的主观臆测成分，对于具有政府背景的SWFs投资而言将更为不利。^[18]