国家财产豁免原则的适用

五、国家财产豁免原则的适用

正如《圣地亚哥原则》第15条所言，SWFs在东道国从事的所有活动应当服从于该国所有可适用的管制框架与披露要求。根据属地管辖原则，其在东道国所从事的投资活动应当服从所在国国内法的管制。如前所述，主权财富基金的特殊性质在于其政府投资背景，如果SWFs并不具有独立于国家的法人实体资格，可以认为实际上就是SWFs拥有国政府在进行该项投资。随着SWFs的壮大和投资活动的日益频繁，一旦卷入东道国的国内诉讼程序，SWFs能否在外国法院援引国家豁免权就成为一个值得思考的问题。

国家豁免是指一国不能对外国的国家行为和国家财产行使管辖权。按照一般国际惯例，国家财产豁免主要包括司法管辖豁免、诉讼保全豁免和强制执行豁免等具体内容。作为国际法的一项重要制度，国家豁免原则自19世纪初产生至今，已经经历了两个多世纪。时至今日，各国政府和法学界在该原则上的分歧依然难以弥合，关于该原则的具体适用范围等问题仍然存在复杂的对立和分歧。对于国家财产的绝对豁免理论主张，除了不动产以及外国自愿服从以外，国内法院对该国的行为及其财产都没有管辖权。对于涉及国家及其财产的民商事案件，该理论主张通过外交途径予以解决。相对于前者对国家一切行为都予以管辖豁免的主张，限制豁免理论则将国家行为分为“统治权行为”(Acta Jure Imperii)和“管理权行为”(Acta Jure Gestionis)，^[30]并且只对外国国家的公法行为及用于该类行为的国家财产予以管辖豁免，对其商业行为及用于该类行为的财产则行使管辖权。^[31]主张国家豁免的原则只适用于前者，而不适用于后者。但是实际操作中如何界定国家行为属于管理行为还是商业行为是有困难的。因为国际上并没有统一的标准，而各国的实践也不一致。有的国家以行为的性质为标准来判断。如英国、美国、加拿大等国的立法都强调以行为性质判决其是否属于商业交易行为。另外一些国家主张以行为的目的作为标准来判断国家行为是否属于商业行为，例如国家为救灾目的而购买粮食就不应属于商业交易行为，发展中国家尤其主张此说。对于国际社会有关豁免范围的争论，联合国大会法律委员会就此问题也一直在做不懈的探讨和协调，并于2004年12月在第59届联大上通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(以下简称《公约》)开放给各国签署。总体来看，《公约》第一次以普遍国际公约的方式确立了限制豁免原则，规定国家在八种诉讼程序中不得援引管辖豁免，并允许法院地国在一定条件下对被诉外国的财产采取强制措施。这些规定反映了多数国家的立法和司法实践。《公约》的通过和开放签署，标志着限制豁免原则已为越来越多的国家接受，限制豁免原则将成为国家豁免立法的发展趋势。《公约》的通过无疑将有利于协调各国在国家豁免这一重要领域的实践，并增强该领域国际法的确定性和可预见性。

如果根据《公约》的规定来考察SWFs能否适用国家豁免原则，需分别考察其是否满足国家豁免的主体资格要求、其财产是否满足国家豁免的客体要求即是否属于“国家财产”，以及有关交易是否满足《公约》所规定的“商业交易”标准。

关于司法管辖豁免的主体，《公约》第2条规定，“国家”所指范围包括:(1)国家及其政府的各种机关。(2)有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家行政区域。(3)国家机构、部门或其他实体，但需它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力;以国家代表身份行事的国家代表。如果SWFs属于以上范围，则可根据《公约》第5条“一国本身及其财产遵照本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免”的规定享受管辖上的豁免。如前所述，SWFs的治理结构主要包括三种模式:一是采取独立于一国财政和央行的专业投资机构管理模式，二是在央行或财政部下设专业机构兼行管理，三是半独立准政府型的治理结构。从某种意义上来说，管理和运作国家外汇储备应当属于行使国家主权权力的范畴，因此，单纯从这几种模式来看并不能得出SWFs符合或不符合上述第3条所指“有权行使并且实际在行使国家的主权权力的国家机构、部门或其他实体”的结论。

即使SWFs被认为具备司法管辖豁免的主体资格，仍受到国家司法管辖限制豁免的约束，因此还需结合《公约》的例外规定加以考察。《公约》第十条至第十六条规定，一国在因下列事项而引发的诉讼中，不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免:(a)商业交易;(b)雇佣合同;(c)人身伤害和财产损害;(d)财产的所有、占有和使用;(e)知识产权和工业产权;(f)参加公司或其他集体机构;(g)国家拥有和经营的船舶。《公约》第2条第1款(c)项就“商业交易”做出了较为广泛的定义，包括(1)为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易;(2)任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务;(3)商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。该条第2款同时规定，在确定一项合同或交易是否为第1款(c)项所述的“商业交易”时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。所以，从《公约》的规定来看，国际法委员会事实上采取了混合说，即将合同或交易的性质作为主要标准，同时将目的作为辅助标准。因此，SWFs(无论其采取何种治理结构)在从事国际投资活动时，如果能够证明其合同或交易的性质和目的为非商业性质(如国家授权的公法行为)，则有可能援引豁免。^[32]不过，考虑到各国在商业行为等标准认定上的差异性，《公约》在该条第3款又同时规定“关于本公约用语的第1款和第2款的规定不妨碍其他国际文书或任何国家的国内法对这些用语的使用或给予的含义”，因此《公约》事实上并未寻求在国家豁免主体的资格认定、商业行为的判断标准方面的完全统一做法，对国家的主权行为和非主权行为的识别一般采用法院地法，各国在国内法乃至其他双边、多边场合仍有很大的自主空间。

与国家援引管辖豁免存在诸多限制相比，一国在其国家财产的执行豁免方面具有更多的“绝对性”。依照《公约》第18条和第19条的规定，除非一国明示同意放弃执行豁免，或者该国已经拨出或专门指定某项财产用于清偿对方的请求，另一国法院不得在诉讼中对该国财产采取判决前的强制措施，如查封和扣押措施，也不得采取判决后的强制措施，如查封、扣押和执行措施。也就是说，在执行豁免方面，国家豁免的放弃只存在明示放弃的形式，而不存在默示放弃的形式。《公约》第20条就此还特别强调，即使依《公约》第7条认定一国明示同意放弃管辖豁免，另一国亦不得基于此而认为该国已默示同意对其国家财产采取强制措施。在国家立法与司法实践中，多数国家主张国家与国有企业责任独立，国有企业之间责任独立。显然，SWFs的财产能否享有执行豁免，必须满足司法执行豁免的客体要件，即应当属于“国家财产”之范畴。《公约》第19条规定，不得在另一国法院的诉讼中针对一国财产采取判决后的强制措施，例如查封、扣押和执行措施，但并未对何谓国家财产做出全面规定，只是在《公约》第21条对应当予以执行豁免的特定种类的财产加以列举。其中，第1款(c)项有关“该国中央银行或其他货币当局的财产”与SWFs资产具有最直观的联系。据该条规定，此类财产“尤其不应被视为第19条(c)项所指被一国具体用于或意图用于政府非商业性用途以外目的的财产”。换言之，只要被认定属于“该国中央银行或其他货币当局的财产”，无论该财产由何机构(例如SWFs)加以管理，都应当属于财产执行豁免的范围。中国在2005年10月颁布的《外国中央银行财产司法强制措施豁免法》也采用了类似规定，即中国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施豁免，所谓外国中央银行财产，是指外国中央银行的现金、票据、银行存款、有价证券、外汇储备、黄金储备以及该银行的不动产和其他财产。也有一些国家对外国中央银行或货币当局的财产仍采取限制豁免的做法，例如美国《外国主权豁免法》第1611条规定，外国央行及货币当局为其自身而持有的财产不得被扣押或执行，换言之如果有关财产被用于商业交易而非由央行或货币当局自身持有，则不符合上述豁免的条件。^[33]美国《外国主权豁免法》第1610条进一步对外国国家财产与外国机构或部门(包括国有企业)的财产做出明确区分，规定不允许用某一机构或部门的财产对另一无关机构或部门的判决进行清偿。

总体来看，虽然国际法委员会制订了有关《公约》，但其中许多概念仍有待进一步厘定，许多规定(如有关八种不享有豁免的诉讼行为)仍比较原则，如何解释和适用这些例外规定，还缺少统一的标准，各国法院可能按照本国法进行认定。如何解决适用上的矛盾与冲突，有可能成为未来国家豁免立法关注的焦点。因此，《公约》绝不是国家限制豁免规则统一化的终结，而是国家限制豁免规则进一步规范化的开始。从某种意义上来说，集政府管理权行为与商业行为特征于一身的SWFs，也许会成为推动相关理论和实践发展的重要载体。随着现代国家职能、地位所发生的巨大改变，政府代表国家参与国际商事行为的几率越来越高，国家在国际及国内法上承担责任的可能性也越来越大。国际法之所以对国家财产进行强制措施豁免的保护，主要因为国家财产在一定情形下关乎一国主权职能的行使。所以，如果SWFs非经授权行使国家主权权力，原则上来说很难被认定为国家豁免的主体，其财产也不能享有执行豁免。特别是当SWFs作为独立法人实体出现时，其财产性质与一般商业交易中私法主体的财产没有本质区别。