五、启示与建议
通过对境内外有关公司法和证券法法律冲突的立法规定及具体实践的研究分析，可以获得如下启示和建议:
(1)境外公司在中国发行股票并上市应当遵守中国《证券法》，中国《公司法》不适用。
公司法和证券法是一对孪生姐妹，是在内容上有交叉的两套法律体系，共同构成了资本市场的法制基石。但由于各国公司法、证券法在具体调整范围、规范内容方面并不完全一致。有的国家可能更多依赖证券法对证券市场进行规范，而有的国家的公司法对证券市场的规范则起着重要作用。在证券跨国发行与上市交易中，将出现相关国家公司法和证券法的适用与冲突问题，但各国对该法律适用问题的规定皆比较薄弱。
由于各国公司法的立法体例不同，有的国家有专门的公司法典，有的国家则将公司法纳入其商法典中，有的国家除了成文的公司法外，还有判例法，因此，就公司法的适用而言，一般仅规定公司的若干事项适用其母国法，而不可能就某部公司法典在整体上是否适用做出明文规定。但从主要成熟资本市场实践看，皆尊重发行人注册地公司法规，不要求境外公司遵守发行上市地公司法。
就证券法的适用而言，遵守发行上市地证券法规是国际通行的做法。其根本原因是证券法是具有行政管理性质的法律，具有公法属性，在一国主权范围内的证券发行、上市和交易活动必须遵守其本国证券法。
从中国《公司法》和《证券法》对其适用范围的规定来看，两法对其适用问题总体上是明确的。结合中国法律规定和境外立法与实践，作者认为，境外公司在境内发行股票并无实质性法律障碍。境外公司股票在中国发行股票并上市交易应当适用中国《证券法》，但不适用《公司法》。
(2)建议对境外公司的公司治理和股东权益保护做出适当安排，以体现中国《公司法》对股东权益保护的立法精神。
在中国《公司法》对境外公司不适用的情况下，为了充分保护境内股东权益，在境外公司赴境内发行股票的相关规定中，可以将《公司法》对股东权益保护的立法精神予以体现。建议借鉴主要资本市场国家的做法，对境外公司赴境内上市的股东权益保护和公司治理问题做出适当安排。
其中，公司治理问题源于《公司法》，本质上应属于《公司法》的内容。但近年来，由于资本市场对上市公司的公司治理问题非常重视，各国证券监管机构从保护公众投资者权益、维护证券市场秩序出发，提出了大量关于上市公司治理的要求。因此，公司治理虽然源于《公司法》，但在一定程度上已经演变成为证券市场立法的重要组成部分。主要资本市场国家对外国公司股票在本国发行和上市往往保留了对其公司治理做出一定要求的主动权，以满足对境内投资者的保护，但在具体实践中通常并不强行要求外国发行人按照国内公司治理的规定进行调整，而给予较多的豁免，或者专门针对外国发行人提出一些相对宽松的要求，监管侧重于要求外国发行人对其公司治理情况及差异进行充分的信息披露。
(3)建议在规则制定过程中，注重对境内外相关法规的协调，尽可能避免和减少法律冲突。
目前，就证券法律冲突的解决而言，除了欧盟、北美等少数地区采取统一立法、相互承认等措施外，证券法之间的法律冲突主要通过单边国内立法方式解决。因此，发行上市地立法所采取的态度和具体做法将直接影响到发行上市地法与公司母国法、其他上市地是否发生法律冲突，以及该冲突的性质和程度。考虑到境外公司已经受其注册地及境外主上市地双重甚至多重法律法规的管辖，客观上我们可以采取相对宽松和灵活的做法，在具体规则的制定过程时，需重点关注中国规则与境外相关规定的协调，尽可能避免和减少中国相关规则与境外公司的注册地、其他上市地法的法律冲突，以方便境外公司赴境内上市，提高境内证券市场的吸引力和竞争力。
考虑到境外公司赴境内发行上市的特殊性，境内现有规定难以直接适用，建议以实事求是的态度，尊重境外公司实际情况和差异，单独构建一套适用于境外公司赴境内发行上市的法规体系。
【注释】
[1]最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条。
[2]关于“适用于公司的一般法律”这一概念的阐述，详见李金泽:《公司法律冲突研究》，法律出版社2001年版，第117页。
[3]韩德培，李双元:《国际私法教学参考资料选编》(上)，武汉大学出版社1991年版，第362页。
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