中国离岸金融监管法律的构建

三、中国离岸金融监管法律的构建

(一)中国离岸金融监管法制的基本原则

离岸金融监管的基本原则，就是适应于离岸金融监管基本特性的法律原则。合理、适当的基本原则是法律先进性的保障。如果不明确离岸金融监管的基本原则，而只是一味套用调整传统金融关系的规则的话，离岸金融实践中的种种新问题显然是无法得到解决的;相反，一旦明确了基本原则，我们就可以把握离岸金融与传统金融的区别与联系，促使金融交易和监管在遵循共同原则的基础上互相借鉴与融汇贯通，并保障离岸金融关系即使在具体法律规范缺失的情况下也能够通过有关法律基本原则的适用而得到调整。

适应于离岸金融的特性，未来中国离岸金融监管法制的基本原则应当包括:

1.促进金融发展与稳定原则

显然，如今世界各国都一致同意，全球金融的稳定具有根本的重要性，任何金融创新都不应违背这一基本原则。尽管有人认为离岸金融中心的某些特征引起了对国际金融稳定性潜在危险方面的关注，^[5]但正如“金融稳定论坛”(FiancialStability Forum，FSF)^[6]所宣称的，离岸金融中心并非对全球金融稳定性的威胁，关注离岸金融中心如何进一步做出努力以维持全球金融的稳定性，才是更为明智的选择。

离岸金融是适应于经济全球化的现代金融的新生事物，有关国家引入离岸金融这一制度也是为了进一步促进本国乃至全球金融的发展。之前有关国家建立离岸金融市场的成败得失告诉我们，离岸金融的良性发展必须依靠稳定的金融环境。离岸金融法必须既致力于促进金融发展，又致力于为金融稳定提供坚实的保障，两者不可偏废，在金融稳定受到威胁时可能还要暂时牺牲金融发展速度。

20世纪末，泰国在有关的法律架构还未成形、监管措施还不够到位的情况下，匆忙启动BIBF，并从离岸市场上大量吸收短期资金投放到本国金融产业链中，结果不仅自己很快尝到了苦果，而且连带影响到了整个东南亚的金融稳定。

可见，金融的发展与创新是必要的，但是这一切必须建立在金融稳定的基础上，20世纪末部分发展中国家在有关法律机制没有到位的情况下，匆忙实行包括建立离岸金融中心在内的金融自由化改革，结果付出了惨痛的代价。今天，我们谈论离岸金融监管的原则问题，自然要十分重视金融发展与金融稳定的结合，并应将其作为离岸金融监管的首要原则。

因此，在未来中国内地离岸金融市场法制框架中，首要的一个原则就是，在确保金融秩序稳定的基础上发展离岸金融产业。这一原则要求市场所在国两手都要抓、两手都要硬;要求市场所在国一方面融入金融创新、金融全球化和一体化的潮流中，另一方面不盲目跟风、鲁莽冒进，做到适度合理地开放金融市场。实际上，目前中国内地离岸金融市场建设的停滞不前，一个主要的原因就是当局对开放离岸业务后能否既促进金融发展又保持金融稳定存在疑虑。而只有在法律上确立这一原则，才有可能打消当局的疑虑，促使其切实推进离岸金融市场建设;也只有在法律上确立这一原则，才有可能为离岸金融从业者和市场所在国的利益提供充分的法律保障。

2.国际协调原则

离岸金融是高度国际化的事务，要办好本国的离岸金融市场，就必须积极参与国际协调。正如李维所指出的，与离岸市场有关的问题是如此独特，乃至单一国家所采取的单边或双边行为几乎没有意义;一个单独的国家不能在一个经济一体化的世界中控制其税收根据;一个单独的国家不能解决洗钱问题——这是个全球性问题且要求全球集中行动以对付之;一个单独的国家不能提高金融系统的稳定性，如果其他国家持续地危害它的话。^[7]

具体来讲，为了加强有关离岸金融的国际协调，首先，有关国家要充分尊重有关的国际惯例，包括离岸金融交易方面的惯例(比如ICMA规则)和离岸金融监管方面的惯例(比如《巴塞尔有效银行监管核心原则》)。其次，有关国家要与有关的国际组织建立密切的联系，并在适当时加入。目前与离岸金融有关的国际组织主要包括巴塞尔委员会、国际资本市场协会(ICMA)、离岸银行业监管集团(OGBS)等;加勒比地区的部分离岸金融市场所在国还建立了东加勒比证券交易系统、加勒比地区技术协助中心等机构，以加强包括离岸金融在内的金融交易和管理。最后，离岸金融市场所在国要与离岸货币发行国、离岸金融机构母国、投资者母国、筹资者母国的监管机构进行跨国监管协调，尽量实现信息共享。目前，很多离岸金融监管当局都已经缔结了相互提供司法协助以打击国际金融犯罪的条约。

此外，当发生金融危机的时候，在一定条件下，有关国家可以与国际金融组织以及其他国家进行充分的沟通与协调，争取后者对危急的金融形势予以援助。在1994年墨西哥金融危机中，墨西哥就曾经在国际金融组织和其他国家的援助下克服了危机并逐渐摆脱了危机所造成的严重困难。

可见，对于离岸金融这一国际性特别强的金融工具而言，加强国际协调是非常有必要的。这不仅是搞好离岸金融业务、搞好离岸金融监管的需要，而且是保障离岸金融中心在特殊情况下能够抵御风险的有效途径。当然，加强国际协调并非意味着一味依赖国际金融组织或其他国家的支持，相反，只有在搞好本国金融法制建设的基础上，再辅以国际协调，才能够取得比较好的效果。

因此，中国内地要办好自己的离岸金融市场，就必须高度重视并积极参与有关方面的国际协调。

首先，中国要充分尊重有关离岸金融的国际惯例，包括离岸金融交易方面的惯例(比如ICMA规则)和离岸金融监管方面的惯例(比如《巴塞尔有效银行监管核心原则》)。对于离岸金融交易方面的国际惯例，中国应充分保障当事人选择这些规则作为准据法的权利，^[8]只要当事人选择了这些国际惯例，那么法院就应将其适用于有关的案件中;而在当事人没有选择准据法且国际条约和国内实体法没有相关规定的时候，法院可以直接适用有关的国际惯例;只有在极为特殊的情况下，将某些国际惯例适用于特定的案件将有损国家的社会公共利益，法院才能够依“公共秩序保留”宣告不适用这些国际惯例。^[9]对于离岸金融监管方面的国际惯例，中国应做好有选择的转化工作。也就是说，应当对诸如《巴塞尔协议》等国际惯例的有关内容做出甄别，将能够立即转化为国内法的内容立即转化为国内法，将需要以后转化为国内法的内容在做好充分准备后转化为国内法，将少数需要修改的内容经慎重修改后转化为国内法，将极少数不适合国情的内容排除在外。

其次，要与有关的国际组织建立密切的联系，并在适当时加入。目前与离岸金融直接相关的国际组织主要包括国际货币基金组织(IMF)、巴塞尔委员会、国际资本市场协会(ICMA)、离岸银行业监管集团(OGBS)等。这些组织，中国有的已经加入，有的保持着密切联系。随着在国际金融市场地位的提升，中国应当逐步争取国际金融组织中的话语权，争取在制定国际金融游戏规则时发挥积极作用。离岸金融是新兴事物，在全球范围内，其法律建设都并不完善，有关的游戏规则尚未建立齐全，作为一个离岸金融的后起国家，中国应当在国际舞台上充分表达自己的观点，并争取与其他国家达成合理的协调方案。目前，在IMF中，中国已经发挥了更为重要的作用，我们有理由相信，随着中国金融市场的进一步发展，中国在其他与离岸金融直接相关的国际金融组织中也能够逐渐发挥更为重要的作用。

最后，要与离岸货币发行国、离岸金融机构母国、投资者母国、筹资者母国的监管机构进行跨国监管协调，尽量实现信息共享。中国作为未来内地离岸金融市场的所在国，在监管方面需要承担主要的责任，但这并不意味着这一责任应当由中国独自承担。事实上，单纯依靠市场所在国来监管离岸金融既不现实，效果也不佳。《巴塞尔协议》之所以强调并表监管，就是基于母国监管当局在某些信息方面具有优势，可以从金融机构总部获得较为全面的有关该机构的信息;而相比之下，东道国仅能从当地营业的分支机构中获得信息，难免存在信息失真或延误的情况，这对于监管的有效性是很不利的。因此，为了加强离岸金融监管的有效性，市场所在国监管当局需要与金融从业者母国监管当局分享信息;而由于国际金融资金流动的复杂性和多样性，各市场所在国往往互为东道国和母国，建立诸如金融情报机构的信息共享机制对大家都是有好处的。此外，中国还可以采取很多国家已经实行的做法，通过缔结双边条约、相互提供司法协助等方式，打击经由离岸金融市场实施的国际金融犯罪行为。

3.宽松监管原则

尽管离岸金融市场理论上可以受到多个国家的监管，但是实际上任何一国都无法单方面对其进行完全控制，可以说，离岸金融交易正是利用各国法律的豁免性或例外性规定而设计的。^[10]对此，有关各国也予以认可或默许，很多国家有意采取宽松的监管政策以促进离岸金融的发展，目前对离岸金融业务给予存款准备金、存款保险、利率、税收、外汇管制等方面的优惠是普遍做法。

从某种角度上说，离岸金融市场的形成，正是金融从业者逃避金融市场所在国监管的结果。逃避监管是离岸金融市场存在的前提，同时也是离岸金融市场创新和发展的最大动因。没有严格监管就没有宽松监管，就没有严格管制之外的离岸市场。任何严格监管都会引发一种逃避这种严格监管的力量，逃避在岸严格监管就会产生一个监管较为宽松的离岸市场。任何试图将离岸金融市场纳入在岸金融市场的监管模式的政策取向，都违背了离岸金融市场及其从业者逃避严格监管的特性，都将被实践证明是不切实际的。正如麦凯恩所说，对于离岸金融而言，有太多的规则与几乎没有或者完全没有规则是同样缺乏效果的。^[11]实际上，只要在岸金融市场存在着诸如对市场准入、业务经营、税收征管等方面的监管，就会出现一个相对应的监管规则较为宽松的离岸金融市场以逃避其中某些监管。

在宽松监管的氛围下，离岸金融市场就是一个享有较高自由度的市场，一般来说，这一市场上没有严格的准入限制，没有信贷利率管制，没有外汇管制，也基本没有税收管制。在提供产品和服务方面，市场相关方拥有自由的创新能力，只要市场存在金融需要，便可创新出并销售相应的金融供给。比如离岸银团贷款(Syndicated Loan)，除了必要的法律文件外，其金额是可以自由确定的，利率是自由协商的，甚至其贷款方式、风险保障、资金运用、还款方式和法律文本都是一事一议的，且包括安排、分销和转让等在内的整个过程均按约定俗成的游戏规则执行。

可见，适应于离岸金融较为自由化的特性，离岸金融法应当恪守宽松的监管原则。而在国际实践中，各国这么做，无非是为了顺应金融全球化的潮流，增强本国的经济竞争力。中国若要建立离岸金融市场，也需要实行宽松的监管政策。

因此，中国要建立离岸金融市场，也需要执行宽松的监管政策。首先，在有关的税收和费用上，中国应给予离岸金融机构以相应的减免。其次，在法律规避的问题上，中国应采取较为灵活的做法，即适当地允许法律规避，以吸引更多的金融从业者到中国内地的离岸市场上经营业务。最后，在监管措施的采取上，中国应对离岸金融业务采取较为宽松的标准，在一般情况下，不以对待在岸金融机构的监管标准来对待离岸金融机构。

4.适度控制原则

一方面，离岸市场的成本低、交易额大、利润比在岸市场高，其市场风险相应地也较大。尤其是在国际金融一体化的背景下，各国纷纷建立离岸金融中心，有的离岸金融中心一味追求高额利润而忽视了风险管理，从而成为国际金融链中比较薄弱的一环，一旦因债务危机等原因而引发巨额国际资金流动，就将对整个金融体系产生冲击。

作为欧洲的大型传统离岸金融中心，伦敦因为英格兰银行执行较为宽松的监管政策而一度成为离岸资金活动的天堂。然而，过度地忽视监管，给从业者带来的不仅仅是便利，还有意想不到的严重风险。对于缺乏监管而过度投机的从业者而言，国际金融市场一有风吹草动，就必然导致其整个资金链的断裂。这一点，从李森一个人就可以搞垮著名的巴林银行这个惨痛教训中，可以看得很清楚。^[12]

可见，收益越大、风险越大，金融衍生产品业务是这样，离岸金融业务也是这样。如果因为暂时的收益而忽视风险监管，那么再有实力的金融机构、再有手段的金融监管当局都难以承受因风险爆发而导致的损失。

另一方面，我们也必须认识到，只有实行适度的控制，才能够抵消或最大限度地避免因宽松监管所导致的管制真空，才能够对某些金融从业者恶意规避法律甚至从事金融犯罪的行为实行有效监控。否则，离岸金融市场就会在表面的繁荣掩盖下，成为滋生各种金融犯罪的温床。

在防范与控制金融犯罪的问题上，英国金融监管当局和卢森堡金融监管当局都曾经犯下过严重的错误，给我们留下了深刻的教训——这就是BCCI事件。正如麦凯恩所评论的，BCCI事件是最为臭名昭著的银行欺诈案例之一，同时也是最为露骨地滥用离岸金融的例子之一。^[13]上述惨痛教训也告诉我们，开放离岸金融市场，不仅仅会带来收益，还会带来各种风险(信用风险、市场风险、操作风险、违法风险、声誉风险、道德风险等)，适度的控制必不可少。

可见，在保持离岸金融市场及其业务的自由度与活力的同时，市场所在国必须对该市场进行适度的控制，宽松监管与适度控制不可偏废，离岸金融法必须将这一原则贯彻到底。

因此，在建设离岸金融市场的过程中，中国必须防微杜渐，平时应本着审慎的原则对离岸金融业务进行适度的控制和监管。前面已经指出过，离岸金融市场上监管宽松是从总体上讲的，实际上各市场所在国对于金融风险的监管都是不敢大意的。如果说宽松监管原则要求一般情况下对离岸金融的监管不可过严的话，那么在风险防范的问题上，适度控制原则就要求对离岸金融适度地加强控制和管理。因此，在风险监管的问题上，中国应做好有关法制的研究和制定工作，应当在肯定给予离岸业务经营宽松环境的同时加强其风险管理。特别是，如果中国采用可渗透的内外业务分离型市场模式的话，更要注意严格控制离岸账户与在岸账户的渗透行为，防止有关账户以不合法的方式转移资金。此外，在面对突发事件时，中国监管当局应有权采取果断的控制措施。

(二)离岸金融监管的模式

目前存在三种类型的离岸金融市场模式:内外业务混合型、内外业务分离型和虚拟业务型。

1.内外业务混合型市场模式

内外业务混合型离岸金融市场是指离岸业务和在岸业务(即传统金融业务)不分离的市场，其典型代表是伦敦和香港。

内外业务混合型是离岸金融市场的最初形式，是在离岸金融业务兴起初期，在对未来市场建制缺乏充分理论指导和严密规划的情况下自发形成的。这类管理模式下的离岸金融市场的特点是:离岸业务不设单独的账户，与在岸账户并账操作;非居民的存贷款业务与居民存贷款业务在同一账户上运作;资金的出境和入境没有直接的联系，资金的出入境不受限制。在这种模式下，离岸金融市场与在岸金融市场是合为一体的，两类业务相互交融。如香港对离岸业务在法律上没有特殊的监管文件，居民与非居民地位平等、公平参与，皆可参与本地和海外的各种金融活动，对离岸业务和在岸业务不做严格的划分。^[14]

从纯理论的角度来分析内外业务混合型模式的利弊，可以发现这种市场模式的优点是可以便利离岸业务与在岸业务的相互转换，使两者能够彼此补充和促进。但其弊端也是明显的:离岸业务与在岸业务不分，不仅可能促使有关金融机构利用两种业务的混合逃避监管(比如任意挪用离岸账目的资金从事在岸业务)，而且可能使离岸金融与国内金融体系之间本来的间接联系升格为直接联系，增加国内金融体系的不稳定性。当时的离岸金融市场之所以采用内外业务混合的形式，主要是为了方便当事人在两种业务之间转换，这在经济稳定增长、金融危机不频繁、全球金融市场彼此分隔的年代是可以接受的;但在如今这个金融危机频发、全球金融市场“牵一发而动全身”的时代则是比较危险的，若非实力雄厚、积淀深远的大型国际金融市场，是断然玩不起的。

因此，目前只有为数不多的、金融发达的国家和地区，由于历史原因而沿用了内外业务混合型离岸金融市场模式。但在实践中，采用内外业务混合方式的国家或地区在运作本国或本地区离岸金融市场时，也都采取了种种措施以使离岸业务和在岸业务区别开来。比如英国政府规定，离岸英镑业务不能在伦敦进行，而只能通过英属海峡群岛的离岸金融中心达成;同时该国尽管允许非居民经营在岸业务，但规定必须缴纳存款准备金和有关税款，而且严格控制“全面业务”执照的发放量。

2.内外业务分离型市场模式

内外业务分离型离岸金融市场是指离岸业务和在岸业务相分离的市场，其典型代表是纽约、东京和新加坡。

目前世界上多数的离岸金融市场都属于这种人为创设、政府推动的内外业务分离型市场。这种离岸金融市场是专门为了进行非居民之间的金融交易而人为创设的。管理当局对非居民间的金融交易予以优惠待遇，对境外资金的流入不实行国内金融市场上的限制;但是监管当局通常要求非居民的金融交易必须与国内账户严格分离，并禁止非居民从事在岸业务。

这一市场建制是晚近发展起来的，创设它的目的无非是为了既保障离岸金融业务的发展，又适当分隔离岸金融市场和国内金融市场以防范金融风险、避免金融机构轻而易举地逃避监管。

不过，为了最大限度地利用外资以及平衡国际收支的需要，一些内外业务分离型的离岸金融市场所在国也允许离岸账户与在岸账户一定程度的渗透。因此，内外业务分离型市场又可以根据其分离的程度分为两类:严格的内外业务分离型和存在一定内外业务渗透的分离型。

严格的内外业务分离型市场模式主要由发达国家的离岸金融市场所采用，这一模式要求离岸账户与在岸账户实施隔离，离岸交易与在岸交易分开，严禁资金在离岸账户与在岸账户间流动。美国国际银行业务设施(IBF)和日本东京离岸金融市场(JOM)的海外特别账户都属于此种类型。例如，美国规定，IBF可以接受外国居民、外国银行和公司、美国境外公司的存款，也可以向这些外国居民和其他国际银行设施提供贷款;但不得接受美国居民存款或向美国居民贷款，不得向居民发行可转让的定期存款单，也不得做银行承兑业务或其他可转让票据业务。而日本在分离离岸业务与在岸业务方面做得比美国还要严格。按照日本法律的规定，市场的当事者中的非居民只限于在日本的外汇银行，交易对象中的非居民也只限于在境外的法人以及外汇银行的海外分行;从事境外业务的银行或机构要确保交易对方确实是非居民以及所贷款项确实用于境外的营业活动;可以进入JOM的机构仅包括外汇专业银行、外汇指定银行和外国银行在日本的分行。也就是说，JOM的交易对象仅仅指法律限定下的部分非居民(包括外国法人、外国政府、国际机构、外汇银行的海外分行)，即便同样具有非居民身份的本国企业的海外分支机构以及个人，由于本国控股以及个人非居民身份难以确认等原因，也都被日本法律排除在交易对象之外;东京市场上的离岸业务都是由经过大藏省批准后设立的“特别国际金融离岸账户”进行的。而在模仿BIF设立的中国台湾地区的离岸市场上，也是实行内外业务分离管理的，各国际金融业务分行的境内外业务会计账户必须相互独立。

存在一定内外业务渗透的分离型市场模式主要由发展中国家的离岸金融市场所采用。在这一模式之下，尽管离岸账户与在岸账户分立，居民交易和非居民交易基本分开运作，但法律允许两个账户之间有一定程度的渗透。很多建立了离岸金融市场的亚洲国家都采取了这一模式，这既可以避免过大的风险，又可以充分利用资金。在具体做法上，有的国家仅允许离岸账户向在岸账户渗透，也就是说，非居民存款可以向在岸账户贷放，但资金不能从在岸账户流入离岸账户，比如泰国曼谷国际银行设施(BIBF)、马来西亚纳敏离岸金融市场、印度尼西亚雅加达离岸金融市场就是如此;有的为了限制外资内流，仅允许在岸账户向离岸账户渗透，但禁止离岸账户向境内放贷;还有的允许两者之间的双向渗透，即居民既可以用离岸账户投资也可以用离岸账户获得贷款，如新加坡亚洲货币单位就是如此。中国所进行的离岸银行业务试点也采取了类似于新加坡的双向渗透的做法。一方面，依据1997年中国人民银行《离岸银行业务管理办法》第19条和第20条，银行对离岸银行业务应当与在岸银行业务实行分离型管理，设立独立的离岸银行业务部门，设立单独的离岸银行业务账户，离岸业务与在岸业务分账管理;另一方面，依据该办法第26条，非居民资金汇往离岸账户和离岸账户资金汇往境外账户以及离岸账户之间的资金可以按照规定自由进出。

尽管在离岸账户与在岸账户之间是否存在一定渗透的问题上存在不同，这些国家所采取的离岸金融市场建制，内外业务分离始终是主要方面，因此，它们都属于同一基本类型。发达国家基于其在国际金融领域内的广泛优势，其金融市场只需回流部分本币，而不需要更多地引资，故而可以严格执行离岸业务与在岸业务的分离，以便充分保障金融秩序、防范金融风险。而发展中国家为了更好地吸引和利用本国经济建设所急需的资金，可以也有必要做一些变通。对于发展中国家来说，离岸市场本可以成为利用外资的一条很直接的渠道，^[15]故而过分严格的内外分离会使创建离岸金融市场的意义打折扣。

无论如何，内外业务分离型的市场模式，乃是当今离岸金融市场模式的主流。

3.虚拟业务型市场模式

所谓虚拟业务型离岸金融市场，是指不实际开展离岸金融业务，而只是在名义上通过设立在市场所在地的金融机构的账户完成金融交易的市场，其典型代表是大西洋及加勒比海地区的安圭拉、巴哈马、巴巴多斯、波多黎各、巴拿马、英属百慕大群岛、英属维京群岛、英属开曼群岛、荷属安德烈斯群岛;中东地区的巴林、塞浦路斯;大西洋东岸附近的英属格恩西岛、英属泽西岛、葡属马德拉岛等。

这些市场的所在国缺乏像伦敦和纽约那样的国际经济中心地位，也没有开展离岸金融业务的大型基本设施，更谈不上长期金融发展历史的沉积，但是为了增加财政收入，它们取消外汇管制、降低税负、^[16]放弃相当部分的金融监管、给予银行很大的保密权，加上这些国家大多政局稳定、通信设施先进、商务环境优良，于是吸引了大量欲从事离岸金融业务的金融机构。截至2004年，开曼群岛上注册的离岸公司达到30 000万家，巴哈马达到47 000家，英属维京群岛更是达到了635 000家。^[17]而据IMF统计，2005年仅在开曼群岛上，其离岸银行所持有的国际资产负债总额就达到了1.04万亿美元。^[18]实际上，在加勒比地区，外国银行只需付出一笔登记费，就可以在当地建立一个贝壳分行(Shell Branch);其在从事离岸业务的时候，只需在当地持有一个邮箱以作记账之用，而实际交易均在总行进行;充其量，这种贝壳分行不过是为其离岸货币存贷款业务和证券业务建立了一个境外记账结算中心而已。

为什么这些国家会愿意在本国建立这种业务上纯属多余、法律上注册踊跃的“一个愿打一个愿挨”的离岸金融市场呢?为什么其他国家不坚决反对这样做呢?首先，对于市场所在国而言，尽管当局对直接税实行了低税或免税政策，但若到当地注册的离岸金融机构从业者很多的话，就会产生大量的间接税以及其他费用收入，并带来对金融、会计、法律、审计、咨询、数据处理、旅游、商业和建筑业等行业的市场需求，从而促进市场所在地经济的发展。这对于没有其他资源优势的岛国而言，也是一种求生存、谋发展的无奈之举。其次，对其他国家而言，虽然虚拟业务型离岸金融市场吸引了很多原本属于本国功能型金融市场的资金和机构，但是有关的实际经营活动仍然需要在其他国家进行，故而其影响范围主要在于税收、注册和并表管理，不会造成全面的、实质的恶劣后果;虚拟业务型离岸金融市场的存在，客观上增强了资产跨国流动的选择余地和灵活性，从而可以对税收和管制程度相对较高的其他国家金融市场起到一定的调节作用——尤其是在其他国家出现流动性过剩的时候;而很多虚拟业务型离岸金融市场所在国是拥有大型功能型国际金融中心的发达国家的属地(如英国属下的13个海外领地很多都依靠开展此类业务取得财政收入)这一事实，更使得主流国际金融市场并未对虚拟业务型离岸金融市场采取敌视的态度。

有很多学者把这种类型的市场称做“避税港型离岸金融市场”，^[19]笔者认为似有不妥。因为不论是笔者，还是上述那些学者，在对离岸金融市场进行分类时依照的主要是离岸金融业务的运作情况，而“避税港”一词主要着眼于某些国家实行的税收政策而与离岸金融业务的运作关系不大;况且，税收征管问题仅仅是离岸金融监管的一个方面，以此来概括离岸金融市场模式有失偏颇。而可以作为明显的反证的是，并不是所有以“避税港”著称的国家或地区在开展离岸金融业务时都采取了所谓的“避税港”模式。比如中国香港地区也是国际闻名的避税港，但在开展离岸金融业务时却采取了内外业务混合的模式。即使是使用上述称谓的学者也承认，“这个名字是由业内人士命名的，但其实并不准确”。^[20]同时，我们还应该注意到，业内人士一贯将此类离岸金融市场戏称为“账面上的”、“簿记型的”的事实，也充分说明了其业务的虚拟性。因此，称之为“虚拟业务型离岸金融市场”，更符合分类标准一致性的要求，更能够全面表述此类市场模式的法律特征，并可以避免与其他既有概念的混淆。当然，在一般情况下(尤其是从经济的角度讨论有关问题的时候)，若不要求严格的法律逻辑性，称此类市场为“离岸金融避税港”或者“簿记型离岸金融市场”也是未尝不可的。

可见，离岸金融市场的模式选择，乃是市场所在国实行监管的前提和基础。目前存在内外业务混合型、内外业务分离型和虚拟业务型三种类型的离岸金融市场模式，其中内外业务分离型为当今的主流模式。

4.中国离岸金融监管模式的选择

显然，内外业务分离型离岸金融市场模式更能适应中国的需要。

首先，这种市场模式适应于由国家政策推动而建立的离岸金融市场，美国和日本在建立自己的离岸金融市场的过程中均采取了这种模式，这与中国的情况是类似的;也就是说，中国内地离岸金融市场的建立，需要也必须依靠国家政策的推动，这跟英国、中国香港地区这样的具有长期金融传统的国家和地区自发建立内外业务混合型离岸金融市场的情况是根本不同的。其次，尽管中国离岸金融市场的建立是基于国家政策推动，但是我们的国家政策绝不是通过提供避税便利吸引离岸资金入账和离岸公司注册来进行收费，而是要真正地从事离岸金融业务，建立真正的、具有竞争力的国际金融中心，因此，虚拟业务型离岸金融市场绝非中国的选择。再次，内外业务分离型市场模式通过隔离在岸账户与离岸账户，可以最大限度地降低因内外业务渗透而带来的风险，起到保护国家金融秩序的作用。最后，考虑到中国的外汇管制仍然将在相当长的一段时间内维持，那么在离岸金融业务中实行内外业务的分离就是不二选择了。

前面已经指出过，很多发展中国家的离岸金融市场，虽然是内外业务分离型的，但也允许离岸账户与在岸账户一定程度上的渗透，而过分严格的内外分离会使创建离岸金融市场的意义打折扣。因此，中国在建立内外业务分离型离岸金融市场的过程中，也需要考虑内外业务渗透的可能性及程度。基于中国的具体情况，笔者认为，在市场建立初期，内外业务的渗透绝对是要禁止的，因为前期建设中的主要问题是开展离岸业务、顺利建成离岸市场而不是扩展渗透业务，且由于渗透业务监管上的难度更大、所带来的风险较高，若贸然推进，不仅得不到预期效果，反而很容易引发风险并导致损失，可谓得不偿失。在离岸市场已经建立、市场秩序已经稳定、离岸业务顺利铺开、监管法制比较成熟的基础上，中国可以考虑逐步地允许一定程度的内外业务渗透，从而最大限度地拓展业务、利用资金。

具体到内外业务渗透的制度设计上，笔者认为可以采取循序渐进的做法。首先，在一开始的时候，应当只允许离岸资金向国内渗漏，而不允许国内资金向离岸渗漏，这样可以控制因国内流动性过剩而可能导致的离岸金融市场泡沫;其次，在有关的金融制度构建比较成熟，尤其是金融监管法制比较完备之后，可以进一步允许离岸业务与在岸业务的双向渗透;再次，渗透的规模总的来说是不断扩大的，但是也不能就此认为其规模不可以缩减，渗透规模应当是灵活而适度的，从而既满足国内经济建设的需求，又不冲击国内物价水平，也不妨碍国家货币政策的实施;最后，在允许渗透的同时，必须加强对离岸账户与在岸账户渗漏关系的监管，有关的监管措施应当有效和及时，且在设计有关的法制的时候，应当确保监管当局能够随着离岸业务渗透的进展对监管措施做出相应的调整。

(三)离岸金融市场准入监管

作为离岸金融市场所在国，中国金融监管当局应当依照法律规定的标准，审核并决定是否允许有关金融机构获得进入本国市场从事离岸金融业务的从业资格。

1.市场主体准入原则

在市场主体准入的原则上，中国应与其他国家一样，在离岸金融市场上实行国民待遇原则。也就是说，居民与非居民之间、非居民之间享有同样的权利义务，国籍不再是决定待遇差别的条件，原则上任何国籍的离岸金融从业者都可以进入中国离岸金融市场从事交易。这既是真正开展离岸金融业务的需要，也是符合GATS规则以及履行中国入世承诺的需要。

基于国民待遇原则，中国可以规定离岸金融市场准入的条件，而一旦达到规定的条件，就可以申请进入中国离岸金融市场。一般来讲，这些条件应该包括:(1)具备符合规定的组织形式和相应的资本金或运营资金;(2)遵守国家金融法律法规以及国际金融法律规范，且近3年内无重大违法违规行为;(3)具有规定的国际货币资产规模，且离岸业务经营业绩良好;(4)其属下的离岸从业人员具有相应的资格，人数不少于5名，并在以往经营活动中无不良记录，主管人员应当具备5年以上经营离岸业务的资历，其他从业人员中至少应当有50%具备3年以上经营外汇业务的资历;(5)具有完善的内部控制机制和风险控制制度，包括与申请业务对应的各项内部管理规章制度及操作办法、各项业务风险防范措施、资金管理制度、会计核算制度、内控机制等;(6)具有适合开展离岸业务的场所和设施，包括独立的离岸业务营业场所、配置齐全的电脑和通信设施等;(7)主管部门要求的其他条件。

当然，在实施这一原则的过程中，中国可以实行一种过渡性的安排，比如为了保障国内金融市场的稳定，可以在一定时期内对非居民的权利义务施以一定的限制。此外，依据GATS《金融服务附件一》第2条a项的规定，只要中国认定自己的监管措施“出于审慎的目的”，那么就可以在特定情况下，为了维护离岸金融市场的稳定和秩序而暂停实施国民待遇。

2.准入主体范围

在准入主体的范围上，中国应该适当放宽，即让银行和非银行金融机构都可以进入中国离岸市场。

我们知道，有的国家规定的主体范围较为狭窄，被允许进入离岸市场的机构主要是从事外汇业务的商业银行，这是由于这些国家的离岸金融市场主要是一个银行间市场，其主营业务是货币业务;而有的国家所规定的主体范围相对较宽，其他的非银行金融机构也被允许参与离岸市场，这是由于这些国家的离岸金融市场并非纯粹的银行间市场，其主营业务不仅包括货币业务，还包括证券业务。

中国的情况显然与后者相似，也就是说，中国建立自己的离岸金融市场，肯定不会仅仅准备开展货币业务，更不可能是为了回流本币，我们的目的是更好地筹资引资、活跃和繁荣金融市场、增强经济凝聚力和竞争力、在国际金融体系中占据一席之地;如果说我们仅仅需要开展离岸货币业务的话，那么目前的离岸金融试点，就已经足以满足需要了。

这意味着，中国内地未来的离岸金融市场，不仅要开展证券业务，而且要将其作为一个重点大力拓展，相应地，在市场主体的范围上，中国必然允许各种类型的金融机构进入。应该指出，目前中国的《离岸银行业务管理办法》所规定的离岸业务经营主体，仅包括经国家外汇管理局批准经营外汇业务的中资银行及其分支行，这尽管与试点的现状相吻合，但却显然是与全面开展离岸业务的要求差距巨大。

3.准入主体的组织形式

对于进入离岸市场的银行的组织结构，中国应采取通常的做法，即银行应以分行的形式进入，总行是其最后偿债人。

基于离岸金融市场的特殊性质以及有效规避离岸市场风险的需要，各国一般都规定只能以分行而非子行的形式进入离岸市场。这一通常的做法是值得中国借鉴的。

尽管在在岸市场上，中国对于外资金融机构的组织结构方面，更倾向于促使其采用子行与合资银行的中国法人形式;但到了离岸市场上，就得按照离岸市场的规律办事，离岸市场主要是“非居民”间的市场，作为“居民”的子行与合资银行通常情况下不是离岸市场的主体;况且，采用分行的形式，可以促使跨国银行的总行以其全部资本金承担其分行从事离岸金融业务的风险，这对于交易额巨大的离岸金融业务来说，不失为一个更稳妥的选择。

4.准入的方式

对于准入许可的具体方式，中国可以主要采取牌照管理方式并辅之以传统的审批方式。

在目前的离岸业务试点中，中国采取了传统的审批方式，这在未来的离岸金融市场建设中是需要进一步变革的。

我们知道，有的国家在其离岸金融市场上采取传统的申请——审批——经营的方式，而有的国家则采取发放不同类型的牌照的方式;从全球的范围来看，发放牌照的做法是更为普遍的金融机构准入许可方式。由于发放牌照这种方式既快捷简便又易于控制管理，因此中国也应该采纳，但同时，传统的方式也有一定的适用性，故而中国可以在某些情况下采用。

具体来讲，中国可以将从事离岸业务的金融机构分为全能型银行、限制型银行、离岸银行与其他离岸金融机构四类，前三类发给相应的牌照，第四类采用传统的审批方式。这其中，全能型银行既可以经营离岸业务，也可以经营在岸业务，但只有少数银行可以有资格获得此类牌照;限制型银行虽然也是既可以从事离岸业务也可以从事在岸业务，但其从事在岸业务的范围应受到限制;而离岸银行则只能从事离岸业务。但要注意的是，中国无论采取何种许可方式，申请机构的实力、声誉及母国的监管水平都是金融监管当局主要的考察标准。

(四)离岸金融业务经营监管

作为离岸金融市场所在国，中国内地有关主管部门应当依据本国法律的规定，对离岸金融从业者的经营活动进行管理，这类管理涉及离岸金融运作的各个方面，包括资本金、交易对象、经营范围、交易货币等问题。

1.资本金

对于离岸金融机构的资本金，中国可以参照国际上的通常做法，采取间接控制的方式。

各离岸金融市场所在国在规定资本金要求的时候，通常不将其作为直接的要求，而在准入形式或者业务范围方面对其加以间接控制，有的国家还特别规定了离岸金融机构实收资本的限额。这种间接控制的做法，中国是可以采纳的。

具体来讲，在准入形式上，中国可以要求跨国银行以分行的形式进入中国市场，由于对这些分行的资本金无法规定，故而中国只能就其总行的资本金做出规定;但即便如此，对于总行拨给这些分行的营运资金，也应规定一个最低的限额。一般来说，对于离岸金融机构的资本金，可以按照业务范围的不同，划定不同的档次，全能型银行的资本金应当最高，限制型银行次之，离岸银行再次之，其他离岸金融机构最低。

笔者认为，可以根据所要颁发的牌照，规定不同的离岸金融机构的最低资本金要求:全能型银行为1亿美元，限制型银行为5 000万美元，离岸银行为2 000万美元，其他离岸金融机构为1 000万美元;而且资本金的50%必须实缴，资金应在两年内到位。对于离岸金融分支机构从其总行或总部获得的营运资金，笔者认为其最低限额应当达到总行或总部资本金的10%。^[21]

2.业务范围

对于离岸金融的业务范围，中国应当采取一个适中的标准。

从世界各国的情况来看，目前离岸金融市场所在国关于业务范围的规定大体可以分为三类情况:一是把离岸业务的范围限制在较为传统的银行业务上，即存款和借贷业务;二是将业务范围规定得相对宽泛一些，即扩展到债券和票据业务等，但不包括所有证券业务和金融创新项目;三是对从业者的业务范围规定得十分广泛，包括银行传统业务、债券、信托、保险、基金以及金融服务等领域。

前面已经指出过，业务范围的大小，实际上跟离岸金融市场的模式和基本政策导向息息相关。由于中国未来的离岸金融市场很可能采取内外业务分离型市场模式，加之建立离岸金融市场的目的之一就是充分筹资引资，因此我们没有必要将离岸金融的业务范围限制得过死;但同时为了防范金融风险，并使金融市场的开放与中国国情(比如外汇管制暂时不能取消、金融混业暂时不能推行)相适应，我们对离岸金融的业务范围也不能放得过宽。

在业务发展策略的选择上，中国未来的离岸金融市场应同时发展离岸货币业务和离岸证券业务，但其中的离岸证券业务应仅包括传统的证券业务，而不包括诸多金融衍生产品业务，这一策略选择体现在监管法制上，就应采取适中的一个业务范围，包括传统银行业务以及广义的证券业务，但是保险、信托以及其他衍生金融业务不应包括在内。同时还应注意的是，如果法律对离岸金融机构的资本金做出不同的要求，那么符合不同资本金要求的离岸金融机构将享有不同的业务范围。

此外，在目前的离岸金融业务试点中，已经出现了部分离岸银行(尤其是外资银行分行)利用离岸业务的复杂性所造成的某些监管真空，超出许可范围经营的情况，这说明中国在这方面的监管措施还不到位、效果还不理想。除了需要解决目前的监管真空问题之外，更要注意的是，在以后建立离岸金融市场的过程中，应高度重视对业务范围的监管，并采取有力的监管措施以保障离岸市场的基本秩序。很显然，既然中国将采取适中的业务范围，那么就有部分高风险的衍生业务不包括在内，如果再次出现某些金融机构超出业务范围经营的情况，不仅将危害市场秩序的公平和有序，而且将带来巨大的、处于灰色地带的金融风险。

3.交易对象

对于离岸金融业务的交易对象，中国应明确其主要为非居民，但一定条件下居民也可以参与交易。

从国际层面来看，对于离岸金融业务的交易对象，内外业务混合型离岸金融市场的管理当局一般不做限制，居民与非居民皆可从事交易;而在内外业务分离型离岸金融市场上，交易对象限制是普遍存在的，但其程度有所区别。由于中国很可能选择内外业务分离型市场模式，故而对交易对象的限制也是理所当然的。

为了符合离岸金融彻底的国际性，并保障离岸账户与在岸账户的分离，交易对象应该主要限于非居民。但是，居民在一定条件下也是可以参与离岸金融交易的。前面已经说明，在有条件的情况下，中国应适当允许离岸账户与在岸账户的渗透，这也就意味着居民可以有条件地参与离岸金融交易;而依据笔者在前面所提出的确认市场主体资格的标准，在中国内地注册但其主要营业地不在中国内地的法人可被视为非居民，这就意味着本国金融机构的附属性海外分支机构也应被纳入交易对象的范围中——尽管从严格意义上讲这些附属性的分支机构仍然只是“居民”的一部分，但这样做可以有利于投资于海外的来源于本国的资金的回流，从而起到繁荣本币业务的作用。

4.交易货币

关于何种货币可以在离岸金融市场上进行交易的问题，中国应在明确可自由兑换货币的交易货币地位的同时，为人民币成为交易货币留下空间。

离岸金融交易必须使用可自由兑换的货币，这是毋庸置疑的。那么市场所在国的本币是否应当成为交易货币呢?综观各离岸市场的发展，本币业务的作用是不可忽视的，纽约和东京的离岸市场建立不久就取得如此成绩也是与本币交易的繁荣分不开的，在这种压力之下，伦敦也开始进行变相的本币交易，可以说，在主要发达国家的离岸市场上，交易币种本币化是一个趋势。

于是，中国将面临的一个关键问题就在于，人民币是否可以成为离岸金融交易货币?前面已经指出，如果离岸金融市场所在国的货币不是可自由兑换的，那么有关的离岸金融交易不能使用本币;如果市场所在国的货币是可自由兑换的，那么如今的趋势是有关的离岸金融交易可以使用本币。

因此，这一问题的解决取决于中国外汇管制的策略选择，尤其是人民币资本项目可兑换问题的策略选择。短期内中国可以暂时维持人民币资本项目下的管制，同时将本币业务排除在允许的离岸金融业务范围之外，或者先由本国金融机构试点办理本币业务。从长远来看，中国应当取消外汇管制，实现人民币资本项目下的可自由兑换，从而使人民币作为本币，成为本国离岸金融市场上的交易货币。

故而笔者认为，在中国有关建立离岸金融市场的法律中，应规定:“用于离岸金融交易的货币应是可自由兑换的货币。”这就为人民币成为交易货币埋下了伏笔，实际上意味着一旦人民币(至少在试点地区)实现可自由兑换，就可以在中国离岸市场上成为交易货币。

(五)离岸金融税制监管

1.税收征管原则

在税收征管原则上，中国应当在离岸金融市场上实行中等程度的税收优惠。

实行优惠税制，是全球各离岸金融市场在税收征管方面奉行的一项普遍原则，但各离岸金融中心在税收优惠程度上还是有差异的。

税收优惠程度最高的主要是虚拟业务型离岸金融市场，税收优惠程度中等的主要是内外业务混合型离岸金融市场以及一些发展中国家的内外业务分离型离岸金融市场，税收优惠程度较低的主要是一些发达国家的内外业务分离型离岸金融市场;而实行更为优惠的税制，乃是21世纪离岸金融市场发展的一个趋势。

根据以上的论述，美国和日本建立离岸金融市场的目的，在很大程度上不是为了利用外资，而是吸引本币回流，所以两国提供的税收优惠都不大;而虚拟业务型的离岸市场为了吸引业务，几乎完全豁免了直接税，这都不适合中国的实际情况。

中国在建立离岸金融市场的过程中既要充分筹资引资，更要积极发展业务;既要学习先进金融经验，更要加强本国金融市场的竞争力。这就意味着，中国离岸金融市场建设成功与否，主要靠的是综合环境(优越的经济资源、良好的回报预期、健全的法律制度、发达的基础设施、便捷的通信技术以及稳定的社会秩序等)，而不是税收减免，尽管税收优惠不能没有，但也不能全部依赖它。改革开放初期，中国一度依靠为外资提供优惠的甚至是“超国民待遇”的税收待遇来吸引外商的投资，但随着中国经济实力的提升以及经济增长模式的转变，这种吸引外资的方式正在逐步为更为进步的方式所取代。

2007年，中国通过了新的《企业所得税法》，废除了内外资企业不平等的税收待遇，拉平了两者的税收征管标准，这正是中国引资方式根本转型的标志。因此，就目前的趋势而言，在建立离岸金融市场的时候，我们主要打的不会是“税收牌”，而是“综合环境牌”。

基于上述原因，中国应该在离岸金融市场上实行中等程度的税收优惠，开征印花税、所得税，豁免其他直接税。离岸市场上的税收标准，应该遵循这样的原则，一要保证离岸业务的税率低于国内同类在岸业务的税率，二要保证离岸市场的税赋基本上不高于周边国家和地区离岸金融市场的税赋水平。在制定出统一的离岸金融市场的税收法规之前，中国对离岸业务的所得可以仍按10%征收，免收营业税，免征印花税，对离岸账户持有人免征利息预扣税。而在离岸金融市场建立过程中，中国在税收征管方面应降低税率，对银行从事离岸业务免征利息预提税和银团贷款所得税;应减征或免征贷款利息及海外收入预提税、营业税;对因从事离岸业务而使用的各种凭证应免征印花税。为此，中国需要对税法中的有关规定做进一步修改或者特别规定，较好的办法是专门就离岸金融税收征管做出规定，并使其起到作为一般税法的特别法的作用。

2.避税问题

对于离岸金融市场上的避税问题，中国也应采取适中的容忍态度。

总地说来，对于离岸金融市场上的避税问题，各国通常是持比较容忍的态度的;但不同的国家对于这一避税行为的容忍程度是不一样的，英国的态度最为宽松，而美国则是态度最为严厉的国家之一。中国在这个问题上，也应参考多数国家的做法，采取一定程度的容忍态度。

说到底，没有法律规避，就没有离岸金融业务，如果监管当局对离岸市场上的避税问题态度过于严厉，乃至达到或者超过在在岸市场上的程度，就违背了离岸金融业务的初衷，并将妨碍这种业务的良好发展。美国的严厉态度应该是一个特例，因为美国建立离岸金融市场本来就不是为了筹资引资，实际上是为了回流美元，而大量美元的外流原本就是为了规避美国的法律管制(比如ADR的产生就是出于此类原因)，一个为了反规避而建立的离岸金融市场对待避税的态度自然可想而知;更何况，即便如此，美国对离岸金融市场上避税行为的监控也没有达到在岸市场上的程度。英国过于宽松的态度其实也是一个特例，因为众多被称为“避税港”的虚拟业务型离岸金融市场所在地都是英国的海外领地，故英国对此睁一只眼闭一只眼。可见上述两个较为极端的例子都不符合中国的情况，中国内地应当对离岸市场上的避税采取适中的容忍态度;但是，如果避税行为严重违法或者损害了社会公共利益，那么监管当局可以采取相应的措施，人民法院也可以采用公共秩序保留的方式予以纠正。

对于关联企业在离岸市场上的转移定价行为，中国也应保持一定的克制，但对于严重的关联企业通过离岸市场逃税的行为，中国也有权采取必要措施。同时，中国可以尝试通过预约定价(APA)机制来协调相关问题，从而既维护离岸市场的税收秩序，又给予关联企业一定的定价自由，达到在离岸市场上双赢的局面。中国预约定价机制的建设已经取得了初步成效，目前，依据2006年《企业所得税法》第42条和2002年《税收征管法实施细则》第53条的规定，企业可以与税务机关达成预约定价安排;而国税总局也分别于2004年和2005年发布了《关联企业间业务往来预约定价机制实施细则》和《关于预约定价工作有关问题的通知》，对预约定价的管理机构和操作程序做了较为详细的规定。但是，目前中国税务机关签订的绝大多数为单边APA，这不仅不利于避免国际重复征税，而且不适应离岸金融交易具有彻底国际性的特点。因此，中国有必要结合离岸金融的特点，进一步充实、完善涉及APA机制的法律规范，在这一过程中，可以借鉴主要规范双边和多边预约定价安排的OECD关于预约定价的指南的相关规定。

3.税收征管法规

中国应建立较为稳定与规范的税收征管法律体系，积极参与离岸金融税收管辖权冲突的国际协调并争取参与制定有关的国际规则。

目前，中国在离岸业务的税收法制建设方面尚未迈出实质性步伐，主要表现在:对于离岸金融业务的税收征管问题缺乏系统的、成文的、稳定的法律规制，而主要依靠专门的政策来调整，并经常在离岸金融业务的税收问题上一事一议、一年一个政策。这种局面显然是不适应于全面建设离岸金融市场的需要的。因此，中国应抓紧制定出与整个国家税法体系衔接的统一的离岸税收法规，创造良好的税收环境。

除了国内法规以外，有关离岸金融税收征管的国际规则也值得关注。对任何一项离岸金融交易而言，税收管辖权的冲突都是存在的。对于这一冲突，各国一般尊重离岸金融市场所在国的税收管辖权，而对本国交易人在他国离岸金融市场上的交易不主张税收管辖权。尽管普遍性的解决税收管辖权冲突的国际条约并未达成，但各国也时常通过缔结避免重复征税的双边协定的方式，来解决离岸金融市场上的税收管辖权冲突问题。值得一提的是，一些国际组织(如OECD)在加强此类冲突的协调与解决方面发挥了积极的作用。基于此，在税收征管问题上，中国除注重市场所在国的法律规制外，还应特别注意国际协调，从而既避免双重征税又避免有害的税收竞争。对于已经订立的双边税收条约，中国应该遵守，以后修改旧条约或者订立新条约的时候，应该适当考虑离岸金融税收征管的特殊性，对约文做出进一步的完善，在此过程中，我们还可以适当参考1977年OECD的《税收条约示范法》。^[22]

(六)离岸金融风险监管

在风险监管方面，由于离岸金融市场通常比在岸金融市场要宽松得多，故而很多具有风险防范功能的措施，中国应当免予在离岸市场上适用。但是，为了防范和化解金融风险，中国必须在不牺牲商业优势的条件下对有关的交易实行有效而审慎的监管。

可见，中国应当在充分借鉴作为国际惯例的巴塞尔协议、合理考虑本国国情的基础上，建立较为完善的离岸金融风险审慎监管法制。

1.资本充足率监管

审慎监管的首要措施，就是保障金融机构的资本充足率。

尽管在在岸市场上，中国已经贯彻了《巴塞尔协议》，对内外资银行的资本充足率做出了要求，然而在建立离岸金融市场的过程中，中国仍然应当要求各金融机构在从事离岸金融业务的时候，必须维持其资本充足率。

同时，有关的法制需要做出进一步发展和改进，这至少包括两个方面:首先，目前无论是《商业银行法》还是《外资银行管理条例》，都仅将资本充足率的要求加在银行身上，而在未来的离岸金融市场上，非银行的其他金融机构也将参与交易，对于这些金融机构的资本充足率，也应提出要求。其次，巴塞尔委员会已经颁布并推行了《新巴塞尔资本协议》，其中，资本充足率8%的要求尽管没有改变，但其计算方法的改变，导致资本充足率的要求事实上提高了;^[23]在各主要发达国家均已采取新资本协议所规定的新的资本充足率标准的基础上，中国在建立离岸金融市场的过程中，也应当对新资本充足率予以考虑。

此外，为了对离岸金融市场的风险实行审慎的监管，中国监管当局不仅有权对跨国银行的资本充足率做出核查，而且有权对不符合资本充足率要求的银行采取措施。

2.信用风险监管

在离岸金融市场上，信用风险是一种主要的风险，其特点是涉及信用风险的收益和损失严重不对称以及有关的离岸货币交易信息的明显不对称。中国应针对离岸金融信用风险的上述特点，借鉴《巴塞尔协议》，建立行之有效的信用风险监管法制。

目前在在岸市场上，为了防范和避免信用风险，中国要求外商独资银行和中外合资银行的贷款余额与存款余额的比例不得超过75%，对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10%，这些规定被证明是符合《巴塞尔协议》且行之有效的。而中国1998年的《离岸银行业务管理办法实施细则》仅仅规定，离岸银行离岸头寸与在岸头寸相互抵补量不得超过上年离岸总资产月平均余额的10%，离岸银行发行大额可转让存款证的余额不得超过上年离岸负债月平均余额的40%，这显然是不足以防范离岸金融的信用风险的。因此，尽管离岸市场与在岸市场不可等同，然而在岸市场上防范信用风险行之有效的规定应当被适当地移植到离岸金融市场上，这也是符合《巴塞尔协议》的精神的。

同时，为了避免信用风险，中国应当建立独立评估离岸金融机构贷款发放、投资以及贷款和投资组合持续管理的政策和程序;银行监管者应确保离岸金融机构建立评估资产质量和贷款损失储备金及贷款损失准备金充足性的政策、做法和程序;银行监管者必须制定审慎限额以限制离岸金融机构对单一借款人或相关借款人群体的风险暴露;为防止关联贷款带来的问题，银行监管者应确保离岸金融机构仅在商业基础上向相关企业和个人提供贷款，并且发放的这部分信贷必须得到有效的监测，必须采取合适的步骤控制或化解这种风险。此外，笔者认为，中国还应建立行之有效的离岸业务信用风险综合评估机制与资产负债综合管理机制。

3.市场风险监管

对于离岸金融市场风险，中国必须建立有效的评估机制，要求交易主体严格控制市场风险，并对已经暴露的市场风险采取相应的管制措施。

在目前的离岸金融试点中，中国规定了防范广义上的市场风险的措施。依据1998年的《离岸银行业务管理办法实施细则》，离岸流动资产与流动负债比例不低于60%;离岸流动资产与离岸总资产比例不低于30%;对单个客户的离岸贷款和担保(按担保余额的50%折算)之和不得超过该行自有外汇资金的30%;离岸外币有价证券(蓝筹证券和政府债券除外)占款不得超过该行离岸总资产的20%。而目前在在岸市场上，为了防范和避免市场风险，中国要求外国银行分行营运资金的30%应当以国务院银行业监督管理机构指定的生息资产形式存在，且其境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额;为了防范和避免流动性风险，中国要求外商独资银行和中外合资银行的流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%，同样地，外国银行分行也被要求确保其资产的流动性，其流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。可以看到，中国针对离岸市场的特性，规定了高于在岸市场上的市场风险监管标准，离岸市场上的有关比率标准尽管较高，但应当继续维持和改进。并且，由于外国银行分行是主要的离岸金融机构准入形式，其所从事的离岸金融业务所具有的市场风险具有更广泛的危害性，故而中国可以在特定时期内再适当地提高有关比率标准。

为避免包括利率风险、汇率风险、流动性风险、衍生工具风险与投资风险在内的广义的市场风险，中国应确保银行的管理信息系统能使管理者有能力识别其资产的风险集中程度;确保银行制定各项完善的政策与程序，以便在国际信贷和投资活动中识别、监测和控制国家风险及转移风险并保持适当的风险准备金;确保银行建立准确计量并充分控制市场风险的体系;监管者有权在必要时针对市场风险暴露制定具体的限额和/或具体的资本金要求。尽管国际上较为通行的CAMEL评估法已经被中国采用了，但中国还应该针对离岸金融市场风险的特点并根据国际、国内形势的变化，进一步完善这一评估机制。

4.其他风险监管

对于离岸金融市场上的其他风险，中国应当高度重视并建立综合机制，尤其要注意对违法风险的防范。

在在岸市场上，为了避免诸如操作风险之类的其他风险，中国要求外资银行建立健全风险管理系统:外商独资银行、中外合资银行应当设置独立的风险管理系统;而在境内设立两家及两家以上分行的外国银行，应当授权其中一家分行对其他分行实施统一管理。但是，这些规定显然是不够的，这不仅是在在岸市场上，在离岸市场上也是如此。

2008年初发生的法国兴业银行交易员欺诈交易案，已经为中国的其他风险监管法制建设敲响了警钟。法国兴业银行交易员违规交易案主要涉及跨国银行风险监管中的违法风险、声誉风险以及内控机制问题。不难发现，中国目前的跨国银行风险监管法制，比较关注防范和避免信用风险、流动性风险和市场风险，有关的规定也比较具体、全面;而对其他风险的问题则关注不够，有关的规定过于笼统，且仅强调风险管理系统的独立性或统一性问题(对应于不同的跨国银行组织形式)，而没有专门就违法风险的管理问题做出规定。可以说，此次的法国兴业银行交易员欺诈交易案所暴露出来的违法风险和声誉风险监管问题以及内控机制建设问题，恰恰是中国跨国银行风险监管法制建设的软肋所在。^[24]

因此，中国应高度重视违法风险的管理，并对此做出一些专门的规定。比如，应当使受监管的跨国银行具备完善的政策和程序，其中包括严格的“了解你的客户”的规定，防止有意、无意地利用银行从事犯罪活动;为防止银行的欺诈行为或者被卷入欺诈行为，银行的管理层和内部安全或保卫部门应建立专线电话，以便沟通情况;应要求职员向上级或内部安全部门报告可疑行为或出现问题的行为，而且应要求银行向监管者报告可疑行为和重大的欺诈行为。又如，中国应当在颁布并实施《反洗钱法》以及成为FATF正式成员的基础上，进一步落实“FATF40+9项建议”，完善跨国反洗钱机制，并积极参与国际反洗钱的合作;中国不仅应当建立自己的金融情报机构，而且应当加入埃蒙特集团，与其他监管当局实现信息共享、监管合作。

同时，中国应重视对声誉风险的管理问题，应以确保金融机构的稳定性和可信度为目标，着重从被动因素和主动因素两个方面来考虑有关防范和化解声誉风险的措施。避免一切可能导致离岸金融机构信用降低的事件或行为，包括不利信息的公布、金融服务机构(尤其是银行)的破产等，并采取一切旨在阻止上述消极因素发生的必要措施。

除此之外，中国还应关注其他的风险监管问题并采取一些具体的措施。比如，除了要求跨国银行风险管理系统在设置上与其组织结构相匹配之外，还必须要求银行建立全面的风险管理程序(包括董事和高级管理层的适当监督)以识别、计量、监测和控制各项重大的风险并在适当时为此设立资本金;监管者还可通过实施合理的政策和程序来保证获得必要的信息。