近代合同法的一个传统

三、近代合同法的一个传统——书面形式

文字的产生和印刷术的发明使人类信息传播进入到文字和印刷传播时代。魏晋南北朝时，纸已代替帛、简之类，成为普遍的书写材料。中国发明的印刷术、造纸术，跨越国界影响了全世界。纸和印刷术能够将信息记录、存贮，使信息长久保存下来，并且使信息的储存终于和人脑脱离。口语传播时代关于“语言加行为”的合同形式的法律规定，与纸质媒介为代表的先进的通信手段不相适应。传播媒介从口头向纸质媒介的过渡，合同形式也相应地完成了从“口头形式”到书面形式的革命。在这一时期，主要的合同形式有两种——口头形式和书面形式。口头形式，是指当事人以谈话的方式订立合同的形式，包括面谈、电话等。现代法的口头形式和古罗马法的口头形式已经大相径庭。当今的口头形式已抛弃了程式的要求，产生效力的仅仅是语言的内容。书面形式，一般是指以纸质媒介和文字表现当事人所订合同的形式。也就是说，书面形式的基础为纸面，这种事实被称为纸面基础(Paper-basic)主义。书面形式的最大特点在于便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证。对于关系复杂的合同、价款或者价金数额较大的合同，法律一般要求当事人采用书面形式。

“在合同或其他法律行为必须要以特定形式来表示的情况下，现在所要求的特定形式是书面形式。”^[25]书面和签字成为纸质媒介下，合同形式的核心制度。书面形式的具体表现是合同书以及任何记载当事人的要约、承诺和权利义务内容的文件等均采用书面和签字形式。合同书面形式执行以下功能，“(1)保证有形证据和当事人受其意愿约束的存在;(2)有助于当事人意识到其缔结合同的后果;(3)提供各方面都可以阅读的文件;(4)提供经久不变的文件或交易记录;(5)允许文件复制，以便各方当事人可持有相同数据的副本;(6)可通过签名方式对数据进行认证;(7)提供法院和公力机关可接受的文件形式;(8)以‘书面’固定作者的意愿，并对该意愿提供记录;(9)允许数据易于以有形的形式存储;(10)便于控制和以后的会计审计，税务或法定的要求;(11)在‘书面’作为生效要件的情况下，使法律权利和义务生效”^[26]。现代合同法中书面和签字密不可分。“一般来说，合同文本必须具体表现在由让与人或合同双方当事人签字的文本文件中。”^[27]在法律意义上，对于书面形式的要求是有多种层次的。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面形式等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。签字的作用是辅助书面形成完整的法律效力，具体来讲签字有以下作用，“确定一个人的身份;肯定是该人自己的签字;使该人与文件内容发生关系……签字可以证明一个当事方愿意受所签合同的约束;证明某人认可其为某一案文的作者;证明某人同意一份经由他人写出的文件的内容;证明某一个人某时身在某地的事实”^[28]。

在大陆法系，法律所规定的形式一般是书面形式。书面形式的法律意义在于，当法律要求具备书面形式时，若欠缺书面形式则合同无效。德国法历来注重合同形式，没有采取特定形式的合同被认为是欠缺严肃和认真的行为，是没有法律效力的行为。《法国民法典》第1341条规定:“一切物件的金额或价款超过50法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。”

英美法系将书面形式依其效力不同，分为两类:第一类，生效要件类，即指书面形式是合同生效的要件。如签字蜡封合同(Contract Under Seal)。签字蜡封合同要求必须具备一定的合同形式:首先要求是书面形式;其次，在当事人签名并加盖印戳后交付给合同的对方当事人，合同的全部形式规则履行完毕。“按照英国法规定，没有对价的合同、转让地产或地产权益的合同、转让船舶的合同等三种合同必须采用签字蜡封合同的形式订立，否则无效。”^[29]第二类，执行要件类。执行要件类合同一般隶属于简式合同。在简式合同中有的不拘于书面方式，有的必须要求以书面方式证明合同的成立，否则就不能向法院申请强制执行。英国1677年《诈欺法(Statue of Fraud)》首开此类合同形式的先河。诈欺法要求简式合同必须采用一定的合同形式的目的在于防止当事人在根本不存在合同的情形下捏造事实提起诉讼。但如果当事人自愿履行的，则不能以该合同欠缺书面方式为由要求恢复原状。美国沿用了英国诈欺法中关于合同形式的规范，《美国统一商法典》(UCC)第2-201(1)条规定:价款达到或超过50美元的货物买卖合同等须采用书面方式加以证明。另外，美国各州的诈欺法都将合同形式视为合同成立的证据。

至此，在纸质媒介和印刷术的物质基础上，合同终于脱离原始的、繁杂的程式，进化到现代的书面和签名时代。书面的意义在于它既是一种形式，也代表了一种历史;既代表了一种法的传统，也代表了一个文明。