网络时代的合同形式

四、网络时代的合同形式——电子形式

(一)电子形式产生的背景

从18世纪中期到19世纪末期，是近代科学技术发展时期。欧美发展了电话、电报等扩展人的感觉器官的近代信息技术。以电话为传播手段形成的合同，在合同形式上视为口头形式。虽然电报、电传及传真也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通信技术，并未对传统的合同形式规则构成冲击。

以计算机和网络为标志的现代信息技术，是借助以微电子学为基础的计算机技术和电信技术的结合而形成的手段，对声音的、图像的、文字的、数字的和各种传感信号的信息进行获取、加工处理、存贮、传播和使用的能动技术^[30]，包括“感测技术——感觉功能的延长，通信技术——传导神经功能的延长，智能技术——思维器官功能的延长，控制技术——效应器官功能的延长”^[31]。计算机网络的出现是现代信息技术发展的历史必然。计算机技术和通信技术的发展首先使合同形式发生了根本性变化，即用电子方式取代纸面方式，包括早期的电子数据交换(Electronic Data Interchange，简称EDI)和刚刚兴起的电子合同。^[32]在“有纸贸易”条件下，据统计，每做成一笔贸易约需30份书面单证和文件，其间费时费力，且易出错，采用计算机技术与通信技术后，与传统贸易相比较，商贸文件传递速度提高了81%;文件成本降低了44%;文件处理成本降低了38%;由于错漏造成的商贸损失减少了40%;市场竞争能力提高了34%。^[33]合同形式发生了一整套的革命性变化。采用现代信息技术手段，以数字化通信网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的电子合同脱颖而出。

(二)电子形式的概念和特征

合同的电子形式，也称为数据电文形式，是指以电子形式、光学形式或类似形式的合同外在表现形式。^[34]

合同的电子形式具有如下特征:

(1)电子形式的实质是一组电子信息，其赖以存在的介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张;

(2)电子形式不能直接提供肉眼识读的信息，而必须借助电脑屏幕等技术和设施才可以供人们识读其承载的信息。

(3)电子形式的超文本特性。传统合同的书面形式几乎是千篇一律的纸面形式，与此对应合同表现为文本形式。在电子形式中，合同以“超文本”的形式出现，合同的很多内容并没有完整地记载在合同的电子文本中，而是在电子文本中被提及。这些被提及的内容必须通过“链接”才能得到。

(三)电子形式与书面形式的关系

合同形式超越了书面，进化到电子形式。但现行合同法仍顽守书面传统，有关书面形式的法律规定已成为发展信息技术的主要障碍。信息技术和合同形式的冲突再度重现。

1.联合国的规定

(1)《联合国电子商务示范法》。

电子形式对书面的挑战，实质上是信息技术对法律的挑战。面对信息技术引起的合同形式的裂变，《联合国电子商务示范法》从传统法的精神出发，寻求应变之道，以期使法律平安跨越纸张与网络间的天堑，并采用了“功能等同(functional-equivalent)原则”。按照功能等同原则，数据电文本身不是书面文件，电子形式不同于传统的书面形式，并立足于分析传统书面要求的目的和基本作用，确定如何通过电子形式来达到这些目的和作用;然后以传统法中书面形式的基本功能为标准，一旦认定电子形式达到这些标准，完全具备传统书面形式的基本功能，就确认电子形式的效力并给予和书面形式同等的保护。《联合国电子商务示范法》在第6条中规定:“如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”

(2)《联合国电子合同公约》。

《联合国电子合同公约》第9条规定:“凡法律要求一项通信或一项合同应当采用书面形式的，或规定了不采用书面形式的后果的，如果一项电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。”

2.我国的规定

(1)《合同法》。

我国《合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这实际上，已赋予电子形式与书面形式同等的法律效力。对于合同法的这一规定，我国有学者认为，“该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位”^[35]。

(2)《电子签名法》。

我国《电子签名法》第4条规定:“能够有效地表现所载内容，并可以调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”比较《合同法》的有关规定，可以看出，《电子签名法》将《合同法》上的“有形地表现”改为“有效地表现”。这是一个立法技术上的进步，因为所有电子形式都可能有形，只有物质载体是有形的，电子形式永远是无形的。比如，以计算机屏幕上显示的一本书为例，书的“电子形式”是无形的，只有计算机屏幕是有形的。

(四)电子形式与原件的关系

和电子形式紧密相关的另一个问题即原件。无论是在实体法上，还是在诉讼法上，法律都均只认可原件的有效性。各国法律都有在某些情况下应使用原件的规定。法律之所以如此规定，是基于原件的真实可靠性。原件是相对复制件而言的，是指原始形成的书面文件。较之原件相比，复制件易于伪造并且数量无法控制，一般情况下，法律会轻视它的意义，如合同的公证、审批、登记等都须在原件上进行，而诉讼法上，一般只有原件具有证明力。但互联网只能传递复制件，而无法传递原件。因此，为了保障交易安全，就必须把符合一定条件的复制件视同原件。

1.《联合国电子商务示范法》

联合国《联合国电子商务示范法》仍采用了“功能等同原则”解决电子形式的原件问题。《联合国电子商务示范法》在第8条中规定:

(1)如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求。

(a)有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性;和

(b)如要求将信息展现，可将该信息显示给观看信息的人。

(2)无论本条第1款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规定了不以原始形式展现或留存信息的后果，该款均将适用。

(3)为本条第1款(b)项的目的。

(a)评定完整性的标准应当是，除加上背书及在通常传递、储存和显示中所发生的任何变动之外，有关信息是否保持完整，未经改变;和

(b)应根据生成信息的目的并参照所有相关情况来评定所要求的可靠性标准。

2.《联合国电子合同公约》

《联合国电子合同公约》第9条规定:“凡法律要求一项通信或一项合同应当以原件形式提供或保留的，或规定了缺少原件的后果的，对于一项电子通信而言，在下列情况下，即满足了该项要求:(一)电子通信所含信息的完整性自其初次以最终形式——电子通信或其他形式——生成之时起即有可靠保障;而且(二)要求提供电子通信所含信息的，该信息能够被显示给要求提供该信息的人。”

3.我国《电子签名法》

我国《电子签名法》第5条规定:“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求:(一)能够有效地表现所载内容并可供查用;(二)能够可靠地保证自最终形成之日起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”

合同电子形式的解决方案势必影响签名问题。依据现行合同法，经过签名的合同才构成有效合同。针对电子合同的签名问题，技术专家们设计“电子签名(Electronic Signature)”，以实现电子合同当事人签名的功能。电子签名的实质是一段加密的信息，这种信息能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。这些作用完全符合传统亲笔签名的主要作用，于是法律认可这种加密的信息为签名——电子签名(本书在专章论述)。

有人认为，合同法的历史发展规律是从重形式到重意思变化，因此合同形式问题是一个历史性问题，它会随着信息技术的进化而逐步被抛弃。笔者认为，重意思不是不要形式，在任何社会，合同形式都不可或缺。无论信息技术如何发展，一定的合同形式都是必要的。“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据;并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序。”^[36]

在信息技术的推动下，合同形式已经经历了“口头式”、书面形式和电子形式三个发展阶段。透过几千年来合同形式的演变，我们得出的结论是:合同形式和信息技术不是相互淘汰的关系，而是相互推动的关系;合同形式的选择由一定社会的信息技术水平决定，并随着信息技术的更新而不断发展。

无论何种合同形式，法律的价值趋向是一致的，那就是利用当时社会提供的信息技术条件，以不同的形式追求一个相同的目的——安全和确定。从技术到规则，是法律对技术的容纳;从传统到突破，是技术对法律的推动。信息技术革命深刻地改变着合同的内容及其表现形式。从原始的“口头式”(一整套的动作和语言)到书面，再到电子形式，信息革命是合同形式从原始走到今天和走向未来的内在动因。