国家赔偿制度的国际化

五、国家赔偿制度的国际化

尊重人权的基本理论和有损害即有赔偿的法律原则，使得国家赔偿制度自产生之日起就突破了国家界限而带有国际性。一百多年来，国家承担侵权赔偿责任法律制度不仅在大多数国家建立，而且已成为国际公认准则进入国际法领域。世界人权公约宣布，“人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家行政法庭之有效救济”。各国在制定本国国家赔偿法时，关于在平等互利条件下外国人可向本国请求国家侵权损害赔偿的规定，也加速了赔偿制度的国际化进程。

【思考与探索】

一、国家对可得利益应否赔偿?

可得利益，就是可能得到的利益。比如，一个工厂被政府下令关闭，关闭以后就没有利润了，不关闭的话，它可能有几万、几十万元的利润，甚至更多的收益。目前我国《国家赔偿法》对于可得利益是不给予赔偿的，姜明安教授认为，这至少有两个弊端:一是不赔偿可得利益很不公正。相对人的工厂如果不关闭，当然有可能赚钱，也有可能赚不到钱，但是赚钱的可能性还是很大的。假设一个出租车司机的车被扣了，如果不扣，一般来说在北京一个月可以挣两三千元。而他一家人的生活来源就是靠这辆车。这种情况下，你把他的车扣了几个月，后来发现弄错了，只是把车还给他就行了吗?他的可得利益一分钱不赔，这公正吗?二是可得利益不赔，使政府不能吸取教训，进而导致了权力的滥用。曾经发生过这样的现象，中部地区的某个县，一个工厂出了事故，政府把全县的同类工厂都关了;以前北京也有过，一个网吧发生火灾，全市的网吧都被关了。其他的工厂、网吧证照齐全，安全措施到位，你凭什么给人家关了，损失怎么办?如果有可得利益赔偿制度，政府在下令关闭的时候就会想一想，万一搞错了可能面临巨额赔偿，那它就要三思而后行，先要把情况搞清楚，再去采取措施。因此，可得利益应该赔。可得利益虽并不是实实存在的利益，难以计算和确定准确的赔偿标准，但还是可以确定一个大致赔偿标准的。

例如，可把企业前三年收入算一下，取平均数，以此来赔偿。这个赔偿当然可能不公正，因为做不到完全准确，但这个不公正是小不公正，显然要优于完全不赔的大不公正。^[27]

二、2010年《国家赔偿法》修改之简要评析

2010年4月29日全国人大常委会第十四次会议通过了《国家赔偿法》修正案。这次《国家赔偿法》修改承认了国家赔偿归责原则的多元化，拓宽了国家赔偿的范围，完善了国家赔偿程序，明确了精神损害赔偿，同时确保了赔偿费用的支付。这对于国家赔偿制度的完善、国家法制的进步具有重要的促进作用，对于保护公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿的权利，促使国家机关依法行使职权，化解社会矛盾、维护社会稳定，促进社会和谐也具有非常重大的意义。然而，此次《国家赔偿法》修改也存在不足。不同学者从不同角度对《国家赔偿法》修改的不足进行了分析阐述^[28]。概括起来主要有以下方面:

1.《国家赔偿法》修正案虽然确立了多元化归责原则，但是其第2条却规定，“有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形”时，受害人才能享有获得国家赔偿的权利。这就是说，新《国家赔偿法》虽然确立了多样的归责原则，但却将赔偿的范围局限于该法所列举的情形。也就说，如果国家机关或国家机关工作人员的职务行为，造成了公民、法人或者其他组织合法权益的损害，但不属于该法所列举的情形，则不能获得赔偿。这样一来，修正案废除违法归责原则的作用将十分有限。更为严重的是还堵塞了实践中拓展国家赔偿范围的各种可能。

2.《国家赔偿法》修正案有部分依然原地踏步，突出表现在刑事赔偿方面，仍坚持“错拘在法定时限内不赔”及“错捕后酌定不起诉的不赔”两项内容，使得刑事赔偿范围大打折扣。如果乐观一些来看，除去以上“合法错拘”的“豁免权”外，综合赔偿范围的扩大和举证责任等亮点，也可以算作是改变原有违法责任原则，有了一定进步。但门槛降低了多少不好说，同时修法的结果也很难清晰地体现修法的初衷。

3.《国家赔偿法》修正案将“违反国家规定征收财物、摊派费用的”修改为“违法征收、征用财产的”，这里不仅将“摊派费用”从应当赔偿的情形中排除掉了，而且这里用“违法”代替“违反国家规定”的做法还明显缩小了行政赔偿的范围，更与删除“违法”归责原则的做法相矛盾。

4.追偿制度作为国家赔偿制度的重要组成部分，而且是实施得最不好的一项制度，在这次国家赔偿法的修改过程中，却被整体遗忘。环顾我国现实，以行政赔偿为例，自国家赔偿法实施以来，行政赔偿案件数量很少，而能够追偿的更是寥寥无几。据报道，重庆某单位工作人员因滥用公权造成国家赔偿，按规定应当责令其承担部分或者全部赔偿费用，然而，这位工作人员却一分钱也未赔偿。从2001年到2005年，由重庆市财政局审核行政赔偿费用的有6起案件，但没有一起案件的责任人被追偿。虽然我国法律对有“故意或重大过失”的执法人员规定了责令其承担赔偿的责任，但未对行政赔偿的“故意或重大过失”的具体情形及认定程序以及追偿的监督等作出规定，现行行政追偿制度中存在的诸多不足，致使启动并实施行政追偿都不能够有效地进行。

【练习题】

1.简述西方国家赔偿制度历史演变的一般过程。

2.简述法国国家赔偿的历史发展。

3.简述新中国国家赔偿制度的历史发展。

4.试述国家赔偿的发展趋势。

【注释】

[1]张家洋:《行政法》，台湾三民书局1989年版，第220页。

[2]也有不少学者分四阶段论述，如我国台湾地区叶百修先生。本书概括了国内三阶段论的理论成果，并结合四阶段论的相关内容进行整理而得，而将四阶段论的“发展时期”作为国家赔偿制度的发展趋势单节介绍。参见翁岳生编:《行政法》(下册》，中国法制出版社2002年版，第1550～1558页;房绍坤、毕可志编著:《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第4～6页;皮纯协等编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第25～30页;石均正主编:《国家赔偿法教程》，中国人民公安大学出版社2003年版，第11～14页;周友军、马锦亮:《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第14～17页。

[3]参见吴庚:《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第441页。

[4]主权命令说的核心观点是，主权是在公民与臣民之上的最高权力，它不受法律的限制。参见刘春堂:《国家赔偿法》，台湾三民书局1982年版，第3页。

[5]过失责任主义是18世纪民法的三大基本原则之一。这种思想认为，公务人员在执行职务之际，因故意或过失而侵害他人权利，这仍然是该公务人员个人的行为，并非国家的行为，应当由公务人员自负其责，国家不承担任何责任。参见刘春堂:《国家赔偿法》，台湾三民书局1982年版，第3页。

[6]城仲模:《行政法之基础理论》，台湾三民书局1980年版，第552页。

[7]房绍坤、毕可志编著:《国家赔偿法学》，北京大学出版社2004年版，第5页。

[8]参见翁岳生编:《行政法》(下册》，中国法制出版社2002年版，第1551页。

[9]参见郑秋洪:《国家赔偿责任之实证研究》，台湾中山大学2001年硕士学位论文，第19页。

[10]参见郑秋洪:《国家赔偿责任之实证研究》，台湾中山大学2001年硕士学位论文，第19页。

[11]翁岳生编:《行政法》(下册)，中国法制出版社2002年版，第1552页。

[12]参见曹竞辉:《国家赔偿实用》，台湾五南图书出版公司1984年版，第27页。

[13]参见张正钊主编:《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第13页。

[14]以下内容参见薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第21～25页;皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，第31～33页;高家伟:《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第38～48页;陈春龙:《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年版，第32～37页。

[15]参见高家伟:《国家赔偿法》，工商出版社2000年版，第266页。

[16]政府行为是指政府与议会之间关系的行为和政府履行国际条约的行为，其责任只受议会监督，国家遇到严重威胁时总统履行宪法特别授权的行为也是政府行为。参见薛刚凌主编:《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第22页。

[17]参见［日］盐野宏:《行政法》，法律出版社1998年版，第446～449页;杨建顺编著:《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第620～623页。

[18]我国台湾地区国家赔偿制度是中华民国国家赔偿制度的延续，1959年我国台湾地区公布了“冤狱赔偿法”，规定了赔偿请求权的范围和限制、赔偿程序、赔偿金的支付等内容，并于1966年、1967年和1983年作了修改。1980年我国台湾地区又公布了“国家赔偿法”，规定了赔偿范围、赔偿主体、赔偿方式、赔偿时效、赔偿程序、法律的适用等内容。

[19]转引自江必新主编:《〈中华人民共和国国家赔偿法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，序，第1页。

[20]以下参见陈春龙:《中国司法赔偿实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年版，第62～68页;张正钊主编:《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第20～23页。

[21]皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第28页。

[22]参见皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第81页。

[23]季金华:《国家赔偿制度的成长及其发展趋势》，载《南京师范大学学报(社会科学版)》2005年第3期。

[24]皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第40页。

[25]皮纯协、冯军主编:《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年版，第39页。

[26]季金华:《国家赔偿制度的成长及其发展趋势》，载《南京师范大学学报(社会科学版)》2005年第3期。

[27]袁祥、王逸吟:《国家赔偿法:受侵害人的救济法》，中国人大网http://www．npc.gov.cn/npc/xinwen/2010～04/29/content_1571220.htm。查阅时间:2010年5月6日。

[28]王太高:《国家赔偿法修正案亮点与不足》，检察风云http://www.jcfyzz.com/ A rticle/lt/zjsd/2010/06/29/509.html.2010年7月6日访问;杨颖:《国家赔偿法修正案之不足之二:整体遗忘》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_679b71f70100j6o8.html.2010年7月6日访问;李良:《新〈国家赔偿法〉维稳使命大过救济》，凤凰网http://finance．ifeng.com/opinion/zjgc/20100506/2150476.shtml.2010年5月6日访问。