公民基本权利各论

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【摘要】：二、公民基本权利各论在认识美国宪法上的公民基本权利体系时，需要注意到美国作为判例法国家的特点。正是因为美国公民基本权利的模块化样态，决定了对公民基本权利的研究可以按照各个单项权利分门别类地进行整理和研究。基于成文宪法的特征，美国公民的基本权利均有着宪法文本的依据，以下将以美国宪法的文本为依据，按照模块化的描述方法，对美国宪法所规定的公民基本权利加以介绍。

二、公民基本权利各论

在认识美国宪法上的公民基本权利体系时，需要注意到美国作为判例法国家的特点。在司法实践中，公民基本权利的体系和审查标准的发展呈现出模块化的特征。所谓模块化，就是指每个单项的基本权利都有其独立的先例体系、司法审查标准，以及选择审查标准的方法，形成了以单项基本权利为中心的，集判例、标准、理论为一体的模块。各模块之间相对独立，即便是以同一宪法规范为依据的基本权利，在实践中一般也没有重合之处。以言论自由和宗教自由为例，虽然这两项权利都是来自于宪法修正案第1条，但是在具体宪法诉讼中，两者的理论基础、权利结构、审查标准、先例和选举审查标准的方法几乎没有任何交集，即便是在采取严格审查标准来判断政府行为合宪性的情形，其标准内容也相去甚远，难以互相替代。

正是因为美国公民基本权利的模块化样态，决定了对公民基本权利的研究可以按照各个单项权利分门别类地进行整理和研究。基于成文宪法的特征，美国公民的基本权利均有着宪法文本的依据，以下将以美国宪法的文本为依据，按照模块化的描述方法，对美国宪法所规定的公民基本权利加以介绍。

(一)言论自由和宗教信仰自由

言论自由和宗教信仰自由(禁止国教)是两大民主社会的基本权利，也是美国社会的核心价值观所在。言论自由和宗教信仰自由是由美国宪法修正案第1条所规定和保护的。

1.言论自由

言论自由的基本含义，是不能禁止公民自由地发表议论，尤其是批评政府和政府官员的言论。言论自由的理念早在北美殖民地时期就已经根深蒂固了，权利法案将言论自由宪法化，使之成为公民基本权利体系中极其重要的一部分。在早期，言论自由所保护的对象，仅仅是政治性的言论，即针对政府政策的成败得失、政治人物行为的得失等有关公共生活的言论。但是随着时代的发展，言论自由被扩展到很多方面，已经成为广泛保护公民自由地、充分地、免于恐惧地言说的权利。一般认为，言论自由的价值包括三个方面:其一，民主社会中公民自治的需要;其二，探求真理的需要;其三，公民自我发展和自我实现的需要。

与其他公民基本权利一样，宪法规定言论自由的方式是古典的、消极的。修正案第1条规定:“国会不得制定剥夺言论自由的法律”。因此，诉至法院的言论自由案件依然是对国会立法进行合宪性审查的案件。经由判例的累积，有关保护言论自由的理论已经相当成熟。目前，保障言论自由的主要原则有以下三项。第一项原则是基于内容的分类审查原则。根据基于内容的分类审查原则，限制言论自由的法律被分为“基于言论内容的管制”(Content-based Restriction)^[68]和“中立于言论内容的管制”(Content-neutral Restriction)^[69]。基于言论内容的管制，是指政府不得对公众讨论设定议题，不得因为支持某项特定言论内容而采取压制其他言论的做法。违反以上原则的法律则将招致严格标准的审查。如果立法目的不是挑选言论内容，而是在履行某项政府职能的同时附带地限制了言论自由，则应归类为“中立于言论内容的管制”，采用中度审查标准。第二项原则是基于方式的分类审查原则。根据基于方式的分类审查原则，是指限制言论自由的方式被分为模糊原则(Vagueness Doctrine)和过度原则(Overbreadth Doctrine)，^[70]并分别加以审查。模糊原则，是指法律语言如果太模糊以至于无法判断什么可以说、什么不能说，这样的法律就是违宪的。过度原则则是指对于言论造成的打击超过了必要限度，有可能殃及无辜，就是过度限制的法律，因而也是违宪的。第三项原则是禁止事前限制原则。禁止事前限制原则，是指禁止对言论进行事前限制(Prior Restraint)^[71]，亦即为维护公共秩序的需要，对言论进行事后惩罚是被允许的，但是事前限制的做法等于完全剥夺了言论自由的可能性，因而是不被允许的。

言论自由理论的发展路径，是将宪法上的保护从政治言论逐渐扩展到其他言论类型。上述几个基本原则所依据的问题背景基本上还是有关政治言论的案件，但随之也逐步扩展到其他言论类型上，只不过体现出不同的审查标准。因此，言论自由保护的一个重要的角度，是对每种类型的言论施以不同的审查标准，将三个宽严尺度不同的审查标准根据一定的方法对应于不同的言论类型，并建立起稳定的先例体系。以上过程体现为言论自由的模块化过程，也构成了最高法院审理言论自由案件的核心问题。

前文已述，政治言论一般采用严格审查标准进行审查，即政府的限制言论的法律必须是为了实现一项紧迫的政府利益，其选取的限制方式必须是所有可能的手段当中对于言论自由的影响最小的一种。

非传统的言论类型常常也被称作是低价值言论(Low-value Speech)、不被保护的言论(Unprotected Speech)或较少保护的言论(LessProtected Speech)，在具体案件中的审查标准往往相当于中度审查标准或理性基础检验，保护程度是相对较低的。这类非传统言论中首当其冲的就是煽动性言论(Incitement Speech)。煽动性言论是指内容上可能引起违抗法律、骚乱，甚至破坏政府的行为的言论。这类言论考验了美国对于言论自由的容忍度，因为这些言论直接挑战了美国宪法所确认的基本秩序。最高法院在历史上一共使用了四种审查标准来审查煽动性言论，分别是“即刻而现实的危险”标准^[72]、“合理性”标准^[73]、“风险分析”标准^[74]以及“勃兰登堡检验”^[75]。前三个审查标准对于政府立法都采取了顺从的态度，更多地考虑其维护法律秩序的需要;勃兰登堡检验是现行的审查标准，比较接近于严格审查标准，体现了对煽动性言论越来越大的宽容度。

攻击性言论(Fighting Words)，是指因其内容会导致听者的物理上的反击或造成听者的感情伤害的言论，是不受宪法保护的。在1942年的查普林斯基诉新罕布什尔案中^[76]，当事人是一名宗教极端分子，他大骂其他教派的信徒是“法西斯分子”。最高法院表示，无论怎么理解宪法修正案第1条的文字和立法目的，言论自由显然在任何时候和任何场合都不是绝对的。对于有些类型的言论的防止和惩罚不会引起任何合宪性问题，这其中就包括攻击性言论。

商业言论(Commercial Speech)，是指以发布商业信息、促进商业交易为目的的言论，主要是商业广告。商业言论曾长期被排除在宪法保护的范围以外，但是20世纪下半叶以来的一系列案件改变了这一状况。1976年的弗吉尼亚州药物管理委员会诉弗吉尼亚州公民消费者委员会一案^[77]将商业言论纳入言论自由保护的范围，从而确立了商业言论的宪法地位。1980年的哈德逊河中游天然气及电力公司诉纽约州公共服务委员会案^[78]则建立了比较系统的商业言论自由审查标准，被称为哈德逊河检验。哈德逊河检验的主要标准是:商业言论要获得宪法保护必须首先是真实的、关乎合法产品或服务的言论;政府可以对商业言论进行限制，但必须是服务于一项实质性的政府利益，且所采取的限制言论的手段不能超过实现政府目标的必要限度。显而易见，最高法院对商业言论的保护基本上属于中度审查标准。

其他的非传统言论还包括，淫秽言论、象征性言论、极端言论等，这些非传统言论在司法审查方面所遵循的原则和标准都在上述框架之内，基本上不会获得严格审查标准的保护。

2.宗教自由

宪法修正案第1条的另外一项重要内容就是规定了宗教自由。根据修正案第1条的规定，“国会不得制定建立国教的法律，或立法禁止自由的宗教活动”，分别被称为“禁止国教条款”(Establishment Clause)和“信教自由条款”(Free Exercise Clause)。

禁止国教条款的出台与美国在建国初期比较强烈的宗教氛围有关。新大陆的移民以清教徒为主，他们在宗教信仰上非常虔诚和保守，加之他们对于殖民地的政治发展又贡献颇多，所以建国之初很多州都存在着以清教为主的官方宗教，政府对于宗教的支持或宗教对于社会的影响很大。但是强烈的宗教氛围带来的问题就是不宽容。殖民地历史上不乏对于异教徒的残酷打压与迫害。罗德岛州就是一群信仰宗教宽容的人逃离马萨诸塞所建立的世俗殖民地。可见，处理宗教问题是美国宪法上的一个棘手难题。宪法修正案第1条最终确认了国家与教会相分离的原则，以期建立一个世俗的联邦政府。对于禁止建立国教的理解有几种角度:其一，彻底的政教分离，政府必须完全世俗化，让宗教变成纯粹的社会自生自发的事务;其二，政府在宗教与世俗之间保持中立即可，不能偏袒宗教一方或世俗一方，也不能偏袒某一种宗教而压制另一种宗教;其三，不能建立官方宗教，但是对于政府人员上、政府事务中的宗教元素保持接纳态度，比如不能因为某政府雇员信仰宗教而受到歧视。这几个角度之间存有分歧，反映出了美国社会对于政教关系的不同阵营和立场。

禁止国教条款下最为经典的案例是雷蒙诉柯茨曼案^[79]，该案建立的雷蒙检验(Lemon Test)是这一问题的主流审查标准，一直被后续案例所遵循。雷蒙检验对国会立法提出了以下几项要求:第一，国会立法必须出于世俗目的;第二，法律实施的主要或首要效果必须是既不促进宗教，也不限制宗教;第三，法律不能导致政府与宗教过多的纠缠。雷蒙检验基本上反映了“中立政府”观点。

信教自由是包括良心自由和行动自由两个层次。对于纯粹思想领域而言，最高法院一再确认这项权利是绝对的，政府不得强迫或惩罚公民应当有或者没有某种信念，公民有权基于其良心去相信任何他们愿意相信的观点^[80]。但是对于表现于现实中的履行教义的行为，政府则保留管辖的权力，法院也对这种管辖权表示认可。就此方面而言，现行的信教自由的判例所确立的规则是，只要国会立法或者政府出台的政策措施是普遍适用于所有个人或组织，并没有特别针对某一宗教或教会，即立法是中立的，那么司法审查就只需要按照“理性基础检验”进行即可，亦即只要政府立法具有合理的理由，那么即便对于信教自由造成一定的负担，也是合宪的。

(二)正当法律程序

宪法修正案第5条和第14条均包含“正当法律程序”的表述，“任何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。这两个修正案构成了“正当法律程序”的来源，其中修正案第5条规定了联邦层级的正当法律程序，而修正案第14条规定了州层级的正当法律程序，这一分工也为最高法院所确认。正当法律程序条款是美国公民基本权利的重要渊源，在其演进和发展的过程中，逐渐被分为“程序性正当法律程序”(Procedual Due Process)和“实体性正当法律程序”(Substantive Due Process)。

1.程序性正当法律程序

程序性正当法律程序是正当法律程序最为原初的形态，是指政府在剥夺公民的生命、自由和财产时必须遵循正当的步骤、程序，通常需要考虑的问题就是政府在作出决定之前是否告知当事人，并给予相对人申辩、听证的权利。在具体争议中，如果政府没有提供必要的正当法律程序，则政府所采取的行为将面临被宣布违宪的后果。程序性正当程序的司法审查分为三个连续性的问题，第一，什么是“生命、自由和财产”;第二，什么是“剥夺”;第三，什么样的程序才算是“正当法律程序”。

第一，生命、自由和财产的认定。生命的含义比较简单，即指自然人的生命，在程序性正当法律程序的诉讼中，违宪剥夺生命权的争议较少。自由的含义则一直难以得到清晰的界定。法院在具体案件中要么基于诉称利益的重要性来承认其“自由权”的地位，要么基于当事人对于该项利益的合法期待(Reasonable Expectation of a Lawful Benefit Provided by Government)来承认其“自由权”地位。根据最高法院的判例，“自由”的含义包括:免于身体上控制的权利(如非法拘禁)^[81]、作为父母的权利^[82]、有关驱逐外国人的程序中被驱逐者所享有的“自由”^[83]、在押人员的自由^[84]，等等。“财产”的界定也是最高法院的难点之一。根据最高法院的判例，财产一般被认为是获得某种利益的资格，即对于持续性地享有某项利益的合理期待^[85]。对于财产权的认定方法与自由权的认定方法比较类似。

第二，“剥夺”的认定。最高法院一般从反面来确定“剥夺”的含义，即确定哪些情形不属于剥夺。根据最高法院的判例，下列几种情形不属于剥夺。其一，政府由于疏忽大意的过失(Negligence)给当事人所造成的损失不属于“剥夺”。据此，只有基于政府故意的(Intentionally)、或轻率鲁莽的过失(Recklessness)所造成的损失才符合“剥夺”的标准。其二，政府未能保护公民免遭来自私主体的侵害也不能被认为是政府“剥夺”了其生命、自由和财产。在德沙尼诉温尼巴格县社会服务部一案^[86]中，原告控告温尼巴格县未能及时采取行动保护一名儿童免遭其父亲的长期虐待，最高法院首席大法官伦奎斯特代表法庭表示，由于受害人并未处于政府管制之下，其伤害也来自于一个私主体，所以本案中政府不存在违反宪法的正当法律程序条款问题^[87]。其三，如果权利受损的当事人向州政府提起了并非基于正当法律程序条款的赔偿诉讼，且州政府也给予了救济，那么就不存在违反联邦宪法正当法律程序条款的问题了。综上所述，所谓剥夺，就是政府或政府官员出于故意或者轻率鲁莽对处于其管控之下的公民所造成的生命、自由、财产的损失，州政府和地方政府在一定条件下享有诉讼豁免。

第三，“正当的”法律程序的认定。一般来说，政府行为将造成公民利益损失的时候，正当的法律程序应该包括告知、接受其申辩和材料、听证、基于材料进行裁决等步骤。但是，在个案判断中，并非每种情况下都必须履行所有的程序，那将会导致政府效率的低下，因此法官在此具有一定的裁量权力。根据马修诉埃尔德里奇案^[88]创设的原则，法官在认定程序是否正当的时候，应同时考虑以下三个方面的因素:其一，受损利益对于当事人来说的重要程度;其二，增加其他程序以提高裁决的合理性的可能性;其三，保证必要的政府执法效率。可以说，在认定某一法律程序是否正当时，法官就是在上述分析框架内，进行一种基于个案事实的权衡操作。

2.实体性正当法律程序

从表面上来看，实体性正当法律程序有着自相矛盾之处，因为实体与程序是两个逻辑层面的问题。正当法律程序条款最初也的确只有程序意义上的功能，而实体权利是由宪法其他条款保护的，因此通过所谓“实体性正当法律程序”来为公民提供实体权利的保护在理论上曾经引起了很大争议。在实践中，由“实体性正当法律程序”所推导出来的实体权利已经甚为繁荣，成为理解美国宪法绕不开的一部分。要理解这种悖论，必须从两个方面展开。第一，“实体性正当法律程序”或“程序性正当法律程序”的表述当中，“正当法律程序”(Due Process of Law)是用来指代“正当法律程序条款”的^[89]，“程序性”(Procedual)中的“程序”(Procedure)是真正意义上的程序、步骤。上文提到，由于美国宪法的模块化发展，同类项的权利都可以归入到某一宪法条文之下，而形成具有整体性和功能性的模块。换言之，“正当法律程序”很多时候被用做一个标杆、一个目录，来指代一系列权利的集合，在这个意义上它有着“权利”的含义。按此逻辑，程序性正当法律程序和实体性正当法律程序也就等于程序性权利和实体性权利。由于宪法上很多基本权利在性质上都是实体性的，因此，根据修正案第5条和第14条所形成的权利，被称为“实体性正当法律程序”。实体性正当法律程序包括以下将要提到的实体方面的权利。第二，形成“实体性正当法律程序”的习惯称谓，有着特殊的历史背景。修正案第14条通过之后^[90]，最高法院在“屠宰场”案中，将修正案第14条中的正当法律程序、平等保护以及特权与豁免(Privileges and Immunities)等条款都解释为仅仅只能用于保护刚刚解放的黑奴的权利，除此以外没有适用余地，而其中的特权与豁免条款在解释上是最容易将权利法案上的其他实体性权利或其他极其重要的人权纳入到宪法保护范围内的条款。屠宰场案的判决相当于堵死了通过修正案第14条推导出实体性权力的途径。当然，屠宰场案的判决已有很多改观，有关正当法律程序、平等保护等原则的判决，推翻了这个先例，但遗憾的是特权与豁免条款的解释长期被遗忘，所以很多非常重要的权利无法通过修正案第14条中的特权与豁免条款获得解释和适用，很多实体性权利只有改由其他途径，这样也造成了很多权利寄居于“实体性正当法律程序”概念下的局面。

实体性正当法律程序方面的诉讼过程中，法官所考虑的问题与程序性正当法律程序就不一样了。对于某项政府立法或政府措施所造成了公民生命、自由、财产的损失，法官所关心的不是政府是否提供了一定的程序，给予当事人申辩的机会，而是政府进行立法或采取措施时，是否有一个正当理由作支撑。这个理由可能是政府履职的需要，也可能是政府在两相冲突的利益中进行权衡和选择，但无论如何，必须给出一个正当的理由。如果政府侵犯了公民的生命、自由、财产，即便是遵循了正当的法律程序，但是缺乏正当理由的话，也会被法院以违反“实体性正当法律程序”为由宣布违宪。

实体性正当法律程序主要适用于经济管制方面的案件。美国宪法正文中含有与经济活动有关的权利，比如第1条第10节规定:“任何州不得制定法律取消合同约定的义务”。但是纵观美国宪法的历史，对于经济管制和经济自由产生过重大影响的宪法条款其实是正当法律程序条款。实体性正当法律程序条款的用途是很广的，对于经济管制领域而言，则可以解释为经济活动的自由不受政府权力的不当干预。在1937年以前，最高法院常常通过运用正当法律程序条款宣布联邦或州出台的保护劳工、设定最低工资和最长工时等法律违宪，因为这些法律在保护劳动者的同时却“侵犯了”资方的财产权以及劳资双方的“契约自由”。这种解释路径深刻反映了资本主义市场经济高速成长时期对于自由放任原则的推崇，且试图将国家权力对于企业、资本、市场的限制降到最低。于是，那些本来符合社会福利原则和人道精神的劳动保护法律都会被认为是侵犯了契约自由和财产权等经济权利，并被宣布违宪。其中最为著名的案件是1905年的洛克纳诉纽约案^[91]。在本案中，纽约州通过的一项限制面包房工人最长工作时间的法律，最高法院认为该法律干预了契约自由，又没有有关政府履职方面的合理理由，属于违反宪法修正案第14条所规定实体性正当法律程序条款，因而违宪。最高法院在洛克纳案中的判决意见，在自由资本主义时代有着较强的代表性。在1937年之前，本案一直被作为有效先例得到遵循，这个时期也被称为“洛克纳时代”(Lochner Era)。洛克纳案的逻辑分三步:其一，契约自由是实体性正当法律程序条款中所提及的自由和财产，属于公民的基本权利，其二，政府如果需要限制这项基本权利，必须是为了实现某项合理的政府职能，比如保护当地的公共卫生、公共道德和秩序等，其三，法院有必要仔细审查经济管制方面的立法，以确保公民的此项权利不受侵犯。如果抛开同情资本家或者同情劳动者的立场，可以发现洛克纳时代对于正当法律程序条款的适用，反映了典型的实体性正当法律程序的思路，即诉讼请求围绕正当法律程序条款展开，而权利的认定则依赖于对自由、财产或生命的解释。换句话说，正当法律程序只是一个外壳，以契约自由为代表的实体权利才是内容。

处于实体性正当法律程序保护之下的权利还有很多，其中很多都涉及缺乏宪法文本依据的争议。上述的契约自由至少有宪法上的依据，但很多权利，如隐私权、堕胎自由等，是宪法文本根本没有提及，而且也超出了制宪者的能力。这类基本权利被称为“宪法未列举的根本性公民权利”。对于这些违背宪法所列举的公民基本权利，在保护过程中面临很多理论上的难题，本书将在以下“宪法未列举的根本性公民权利”部分再做详述。

(三)平等保护

平等保护是美国内战结束后重建修正案的一部分，目的是为了纠正社会上对于黑人习惯性和刻意的歧视。平等保护现在早已突破了保障种族平等的含义，而是已经适用于很多诉讼类型，即平等保护条款所保护的不只是黑人的平等权，也包括女性、非婚生子女、外国人和其他少数族裔等传统上的弱势群体的基本权利。

平等保护的精义是禁止政府对公民进行不正当的区别对待。在司法审查过程中，法官在平等保护方面主要考虑三个问题。第一个问题，是否存在区别对待。区别对待主要可以分两种情况:其一是立法明示的区分，其二是表面上平等但隐藏着区分目的和区分效果的法律。只要符合以上两种情况，则可以认定为存在区别对待。第二，如果存在区别对待，那么应当采用何种程度的审查标准。选择平等保护案件的审查标准，取决于存在何种类型的歧视。一般而言，种族歧视问题采用严格标准进行审查，性别歧视采用中度标准。第三，政府立法或措施是否能够通过该项审查。这一问题通常是在具体的个案中加以平衡的。

1.种族平等

20世纪50年代以前，美国各州，尤其是南方诸州，制定了很多种族隔离的法律，以州政府的名义在公共生活的各个领域建立种族隔离，包括宾馆、公共交通、学校在内。这些明目张胆的歧视行为之所以能够横行，主要源于最高法院在1896年的普莱西诉弗格森案^[92]中所创设“隔离但平等”(Separate But Equal)原则。根据“隔离但平等”的原则，公共设施将种族予以隔离的措施并不违反平等原则，因此种族隔离制度只要满足了“隔离但平等”的要求就不会遭遇合宪性的诘问。对“隔离但平等”原则的否定，始于1954年的布朗诉教育委员会案^[93]。

布朗案与公立学校所实施的种族隔离措施有关。时任最高法院首席大法官的厄尔·沃伦代表法庭宣布了一致判决意见。最高法院的判决指出，教育在当今的社会生活和每个人的人生发展中占有极为重要的地位，因此，必须评估公立学校采取隔离措施对平等保护所产生的影响。最高法院认为，黑人学校和白人学校即便在硬件设施完全相同，但其间还是存在无形的、心理上的不利影响，这对少数族裔的学生所造成的负面影响是难以消除的。所以，“隔离但平等”原则在教育领域不可接受。本案所涉及的州法明确地建立了区别对待的制度，显然构成歧视，而根据严格审查标准，这种歧视是违宪的。以布朗案为标志，以“隔离但平等”为借口的种族歧视不再为最高法院所接受，从而松动了“隔离但平等”的根基。在随后的其他案件中，最高法院陆续废除了其他社会生活领域中的种族歧视措施。种族歧视遭受严格司法审查，也因而成为最高法院一条铁定的宪法规则。

20世纪70年代后，种族歧视常常会与“肯定性行动”(A ffirmative Action)或“反向歧视”(Adverse Discrimination)联系起来。肯定性行动，是指很多立法对种族进行区分的目的不再是对少数族裔加以歧视对待，而是为了使得少数族裔获益。肯定性行动容易造成反向歧视问题。例如大学的招生过程中，美国的公立大学常常对黑人学生、白人学生分设录取线，并为黑人预留录取指标，使得黑人考生能够以较低的分数进入大学。关于反向歧视的问题，法院判决还未尽一致，尚有很多问题需要澄清，值得关注。

2.性别平等

性别平等是平等保护条款重点保护的对象。对于性别平等的案件，最高法院一般会采用中度审查的标准，亦即只要原告能够证明存在基于性别的区别对待，最高法院一般会判决其违宪。但是，有时立法或行政措施对于不同人群所进行的区分与基于性别的区分，是难以区分的。比如对于孕妇的区别对待是否属于对于女性的区别对待问题，就是性别平等中比较棘手的问题之一。虽然只有女性可以怀孕，但并不是所有女性都会选择怀孕，或者说妇女也只会在一段时间内处于怀孕状态，而性别的区分是不可改变的。这一问题的实质是男女之间性别的差别究竟体现在哪些方面。类似问题其实并不存在确定的答案，只能由法官在具体的个案中进行平衡和裁量。因此，对于性别平等的案件，法官在具体审理的过程中拥有较大的裁量空间。

有趣的是，最高法院所审理的“性别平等”案件大多数是一些表面上对男女进行区分，实际上是优待女性的法律，类似于种族平等案件中的“反向歧视”问题。为消除女性因在过去所受到的歧视而造成的负面影响，最高法院认为，给予女性更多利益的法律并不违反性别平等的原则，因而是合宪的。不仅如此，基于男女生理上的差别，而对女性进行特别关照的法律或者行政措施，也是被允许的。但是，最高法院也并不是支持所有优待女性的法律和行政措施，如为矫正社会分工的传统观念，而对女性给予制度性倾斜的法律或行政措施是违宪的^[94]。

3.其他歧视问题

平等保护条款下所涉及的争议还包括针对外国人的歧视、针对非婚生子女的歧视、针对年龄的歧视、针对残疾人的歧视、针对少数派性取向者的歧视等等。涉及上述争议的案件基本上都是遵循上述的三个步骤进行司法审查，即证明歧视的存在、选择审查标准、检验政府是否通过该标准。

(四)宪法未列举的根本性公民权利

美国宪法及其修正案的规定十分简短，且又是200多年以前制定的，对于公民基本权利的保护难免有所遗漏，这就产生了文本规定与现实需要之间的落差。在司法实践中，最高法院逐渐认可了一些“根本性的权利”。这些基本权利有着两个共同点:其一，都没有为宪法明文规定，即这些基本权利并没有宪法上的依据;其二，这些权利虽然没有被规定在宪法上，但都是非常重要的基本人权，具有现实的合理性。宪法未列举的根本性公民权利，与由正当法律程序和平等保护所包含的基本权利有着较大的区别。后者虽然与其宪法规定的文义有着一定的距离，但是至少在宪法上有着直接或者间接的依据。最高法院的法官在推导这些基本权利时，至多是对宪法所进行的解释。但宪法未列举的根本性公民权利，在宪法上毫无依据，即便连间接的和潜在的依据也没有。因此，对宪法未列举的根本性公民权利的推导，实质上是判例法系下“法官造法”传统的延续。

“宪法未列举的根本性权利”的字眼已经出现在了判决书当中，已经成为美国宪法中公民基本权利体系中重要的一环。根据最高法院的判决，“宪法未列举的根本性权利”包括与家庭有关的权利(如结婚权、管教子女权、家庭团聚权等)，与生育有关的权利(堕胎权、避孕权等)、选举权、旅行权、获得教育的权利，等等。本书重点介绍隐私权、生育自由和堕胎权。

1.隐私权、生育自由和格里斯伍德诉康涅狄格案^[95]

1965年的格里斯伍德诉康涅狄格案是有关隐私权和生育自由的经典案例。在本案中，康涅狄格州的一项州法将使用避孕手段的行为设定为犯罪。联邦最高法院判决认为，康涅狄格州的法律违宪，原因是该项州法其侵犯了公民的隐私权。道格拉斯大法官代表法庭表示，虽然隐私权没有被宪法明确提到，但是其毫无疑问地存在于权利法案所涵摄的范围(Penumbra)内，是默示的权利，而采用避孕手段控制生育显然是处在隐私范围内的。后续的案件承袭这一判例，将隐私权进一步细化明确为生育自由权。

(2)堕胎权和罗伊诉韦德案^[96]

堕胎问题在美国一直饱受争议，1973年的罗伊诉韦德案是有关堕胎权的经典案件。罗伊诉韦德案第一次从宪法上确认妇女选择堕胎的基本权利，并且禁止妇女在胎儿发育至可以存活以前堕胎。在本案中，最高法院以7比2的投票结果宣布一项禁止妇女堕胎的州法为违宪。布莱克门大法官代表多数意见表示，选择堕胎的方式来结束妊娠是妇女的隐私权，而隐私权是宪法所保护的根本权利。由于很多情况下会出现违背妇女意愿或计划的妊娠，因此，如果法律不允许妇女自由地结束妊娠，那么将对妇女产生较重的生理负担和心理负担。据此，堕胎权又可以从正当法律程序条款中的“自由”一词推导而来，

当然，妇女的堕胎权也不是绝对的。在实践中，最高法院虽依惯例采用严格审查标准来审查限制堕胎的州法，但州法也并非一定会被宣告违宪。在审查时，最高法院一般会考虑各州法保护生命权的目的。如果州法欲通过严格审查标准的审查，就必须证明州法所保护的这项利益是紧迫的，且其采取的措施在达到此目的的手段中，对于妇女的自由限制最少的。布莱克门大法官提出了著名的“三段论”。根据“三段论”，妇女的孕期可以分成三个阶段，第一阶段是妊娠前3个月，堕胎的危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，孕妇在与医生磋商后就可以决定是否堕胎;第二阶段是妊娠3个月后，胎儿不具有母体外存活的可能性，堕胎危险性增加，政府可以以保护孕妇健康的目的限制堕胎，但限制手段只能以保护孕妇健康为必要;第三阶段是胎儿已经具有母体外存活的可能性之后，政府可以为保护潜在生命或孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救孕妇的生命。据此，州法限制妊娠期最后三个月堕胎的行为是合宪的。

美国是西方国家中价值观相对比较保守的国家，堕胎往往在宗教上具有特殊的意义。对于普通民众来说，州法管制堕胎也是司空见惯。但是随着时代的进步，妇女要求挣脱传统社会角色定位给她们造成的束缚，加上女权运动的推波助澜，导致整个美国社会不得不严肃地面对堕胎权问题。罗伊诉韦德案从司法层面和公民基本权利的层面回答了这个难题，但是仍然无法令所有人满意，反而招致了更多的争议。围绕罗伊诉韦德案，既有人对于隐私权的论证方式提出质疑，也有人对妊娠期的“三段论”提出挑战，认为其过于武断和草率。

尽管最高法院近年来在堕胎权的问题上渐趋保守，但罗伊诉韦德案的核心观点并没有改变。在1992年的计划生育中心诉凯西案^[97]中，最高法院虽然改变了之前一直采用的严格审查标准，而是转向采用对州政府更为宽松的标准，但是还是坚持堕胎权是公民的基本权利，值得宪法来保护。各州可以采取一些措施，比如要求医疗机构在实施堕胎手术前，准确告知妇女堕胎的相关知识和后果，但是这些措施不能对妇女选择堕胎形成过度的负担(undue burden)。凯西案虽然没有解决所有的问题，而且最高法院对于堕胎案件的观点还有变化的可能性，但是，堕胎权的总体框架已经被搭建起来:妇女堕胎自由是根本权利，具有公民基本权利的位阶;政府没有义务为堕胎提供资金、设备上的支持;要求选择堕胎的妇女必须取得配偶同意的法律是违宪的;对于未成年女性堕胎，原则上必须由父母同意，但是法官有权根据申请人的成熟程度决定是否绕开其父母准予堕胎。

思考题

1.如何看待美国独立战争前各殖民地的制宪运动对美国宪法的影响?

2.为什么马克思会将《独立宣言》称为“人类历史上第一部人权宣言”?

3.美国制宪的过程，体现出美国宪法什么样的精神和内涵?请结合美国的两院制、总统选举方式加以说明。

4.美国最高法院的司法审查权是如何形成的?对于美国宪法的发展有着何种重要意义?如何从判例法的角度理解美国最高法院的司法审查权?

5.什么是“政府行为理论”，它体现了美国宪法什么样的基本原理?

6.司法审查的审查标准有哪些?其含义分别是什么?在实践中，审查标准的意义何在?

7.何谓基本权利的“模块化”?基本权利的“模块化”是如何形成的?

8.如何理解实质性正当法律程序?其与大陆法系的比例原则是何关系?

【注释】

[1]Pilgrim，一般译做清教徒，是16世纪宗教改革背景下形成的隶属于新教行列的一批信徒，清教徒这个称谓并不是某个有组织的教会的名称，而是人们对新教徒当中信仰特别笃定、坚持俭朴和清苦的生活方式的人的泛指。

[2]1620年的时候只有弗吉尼亚这一个合法建立的殖民地，其地域范围也比今天的弗吉尼亚州更大，所以这里说“在弗吉尼亚北部地区”，是按照当时的地理情况而言，以今天的标准并不准确。

[3]王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，第15页。

[4]加尔文宗，也成加尔文教或加尔文主义，即Calvinism，是新教当中的重要派别，北美历史上很多教会组织都属于加尔文宗，这一宗派对于建立政治共同体具有强烈的使命感，对美国宪政的发展影响巨大。参见［美］凯利:《自由的崛起——16—18世纪，加尔文主义和五个政府的形成》，王怡、李玉臻译，江西人民出版社2008年版，第153～177页。

[5]新英格兰是对于美国东北部地区的习惯称呼，大致包括现在的马萨诸塞州、康涅狄格州、罗德岛州、新罕布什尔州、佛蒙特州和缅因州。

[6]王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，第16页。

[7]英法七年战争(1756～1763年)是英国与法国在北美地区进行的一场决定性的殖民地争夺战，以英国的全面胜利而告终，奠定了英国对于今天的美国、加拿大(魁北克除外)地区的完全控制。

[8]1773年英国决定对北美进口英国茶叶征收进口茶税，激起北美民众的极大愤慨，波士顿市民将停靠在波士顿港口的英国船舶上的10吨茶叶倒入查尔斯河，是为波士顿倾茶事件。

[9]王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，第44页。

[10]即1783年北美独立各州代表与英国在巴黎签署的结束战争、承认北美独立地位的和平协议。

[11]王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，第62页。

[12]有关“弗吉尼亚方案”与“新泽西方案”的详细内容，参见［美］詹姆斯·麦迪逊:《辩论:美国制宪会议记录》，尹宣译，辽宁教育出版社2003年版。

[13]王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，第78页。

[14]联邦党人是指制宪会议期间、宪法批准期间以及联邦政府建立之初活跃于政坛的一批主张建立强大的中央政府、制约州在联邦政府中的影响力的政治家，也是美国政党政治的肇始者，其中比较著名的有华盛顿政府财政部长亚历山大·汉密尔顿，联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔等。

[15]州权派，有时也称反联邦党人，是指与联邦党人针锋相对，强调州权和公民权利，主张限制联邦政府权力的一群政治家，以美国民主之魂托马斯·杰斐逊为领袖。

[16]王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，第72页。

[17]美国刑事法律把犯罪大致分为两类，轻罪(misdemeanour)和重罪(felony)，两者的区别在于刑事诉讼程序方面和刑罚的轻重方面，参见W illiam Burnham，Introduction to the Law and Legal System of theUnited States，WestGroup 1999，pp.266-279.

[18]王名扬:《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第14～15页。

[19]Garcia v.San Antonio.Metropolitan TransitAuthority.469 U.S.528(1985)．

[20]Robert L.Maddex，Constitution of theWorld，CQ Press Third Edition 2008.

[21]Erwin Chemerinsky，Constitutional Law，Aspen Publishers，New York，2002，p.238.

[22]Erwin Chemerinsky，Constitutional Law，Aspen Publishers，New York，2002，p.239.

[23]约翰·马歇尔(JohnMarshall)是著名的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v.Madison 1 Cranch(5 U.S.)137，2L.Ed.60.(1803))的大法官，也是司法审查制度的实际创立者，在其30多年(1801—1835年)的联邦最高法院大法官的生涯中，撰写过一系列扩张联邦政府权力的判决书，支持了新生合众国的发展壮大，被认为是联邦党人的代表人物之一。

[24]Gibbons v.Ogden 9Wheat.(22 U.S.)1，6 L.Ed.23(1824)．

[25]United States v.E.C.Knight，156 U.S.1(1895)．

[26]新政，即New Deal，是美国总统富兰克林·D.罗斯福于20世纪30年代为了摆脱经济萧条的影响而推出的一系列政策的统称，主旨在于扩大政府(尤其是联邦政府)职能，加强政府对于市场的调控能力。

[27]新保守主义，即NeoConservativism，是20世纪70年代末期以来逐渐占据美国政治思想领域主流地位的政治哲学，主张小政府、大社会，强调州权、重申二元联邦主义体制，反对之前对于公民权利过于激进、过于自由化的保护。

[28]United States v.Lopez，514 U.S.549(1995)．

[29]Erwin Chemerinsky，Constitutional Law，Aspen Publishers，New York，2002，pp.268-269.

[30]United States v.Butler 297 U.S.1(1936)．

[31]Helvering v.Davis，301 U.S.619(1937)．

[32]Helvering v.Davis，301 U.S.619(1937)．

[33]Independent agency，可译为独立机构或独立行政机构，参见王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第171页。

[34]Panama Refining Co.v.Ryan 293 U.S.388(1935)．

[35]Schecher Poultry Corp.v.United States 295 U.S.495(1935)．

[36]Powell v.M cCormack 395 U.S.486(1969)．

[37]偶尔会出现第三党候选人或独立候选人，但从未胜选。

[38]以上数据截至2010年7月10日，参见白宫官方网站信息http://www.whitehouse.gov/administration/cabinet。

[39]代表联邦政府提起诉讼时，就是检察官身份，如果代表联邦政府应诉，则就是联邦政府首席律师。

[40]美国的文官制度可以参见王名扬:《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第193～223页。

[41]Youngstown Sheet＆Tube Co.v.Sawyer 343 U.S.579(1952)．

[42]Myers v.United States 272 U.S.52(1926)．

[43]Humphrey's Executor v.United States 295 U.S.602(1935)．

[44]Weiner v.United States 357 U.S.349(1958)．

[45]Bowsher v.Synar 478 U.S.714(1986)．

[46]Morrison v.Olson 487 U.S.654(1988)．

[47]美国建国时还没有空军的概念，宪法原意为总统是陆军与海军的最高指挥官，但是现在的指挥权显然包括空军其他所有兵种在内。

[48]The Prize Case 67 U.S.635(1962)．

[49]政治问题不审查是司法审查制度中的一项重要原则，起诉资格本来是诉讼程序的一部分，但是也对法院的司法审查权产生重要影响，见下一节“联邦法院”详述。

[50]50 U.S.C.§1541(c)．

[51]50 U.S.C.§1544(b)．

[52]United States v.Curtiss-W rightCorp.299 U.S.304(1936)．

[53]前引W illiam Burnham，Introduction to the Law and Legal System of the United States，pp.172-174.

[54]前引W illiam Burnham，Introduction to the Law and Legal System of the United States，pp.178-179.

[55]Lujan v.Defenders ofW ildlife，504 U.S.555(1992)．

[56]Baker v.Carr，369 U.S.186(1962)．

[57]在判例法国家，所谓先例效力(effect of precedent)即对于类似的案件而言必须保持一样的判决，这种判决的一致性就通过遵循先例的机制来实现，具体讲就是下级法院遵循上级法院的先例或者同一法院的现任法官遵循前任法官的先例。联邦最高法院有时会出现4∶1∶4的投票结果，即4名大法官认为某一方胜诉，并撰写了理由，另4名大法官反对该方胜诉，并撰写了反对的理由，而第9名大法官在判决结果上同意前4位大法官，理由上却不同意，于是就形成了这种奇怪的投票结果。这种情况下，案件的判决还是有效的，但是由于法院没有得出多数法官同意的理由，本案对于下级法院或本院以后的案件没有约束力。

[58]遵循先例是指相同的案件保持相同的判决，为宣布违宪的法律也是指在某种特定的案件事实中是违宪的，其判决对于之后的不同事实情况的案件没有约束力，所以违宪的法律不再被适用是相对意义上的。

[59]Marbury v.Madison 1 Cranch(5 U.S.)137，2L.Ed.60.(1803)．

[60]Chisholm v.Georgia，2 U.S.419(1793)．

[61]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。

[62]陪审团只在初审法院中才有，上诉法院和最高法院的庭审没有陪审团参加。

[63]实际上，美国有关社会福利的案件也很多，但是这些积极权利往往通过“正当程序条款”得到保护，体现了与欧洲大陆国家不同的保护机制，详见下文介绍。

[64]人身保护令，即W rit ofHabeasCorpus，是一种保护被逮捕或非法剥夺人身自由的人的法庭令状，由法庭出具，凭该令状可以要求获得快速的审判，禁止超时羁押。

[65]在美国的政府分级体制中，地方政府是州政府以下各级政府的通称，包括县(county)政府，镇(township)政府或都市(city ormetropolitan)政府。

[66]重建修正案，即Reconstruction Amendments，是指美国内战结束不久，针对保护刚获解放的黑人的基本权利而通过的第13条、第14条和第15条宪法修正案。由于南北战争结束后5年在历史上被称为重建时期，所以这3条修正案被称为重建修正案。

[67]美国宪法诉讼中所称的政府利益不是指政府自身的利益，而是泛指有关公共管理、履行政府职能方面的需要和正当性。

[68]Ronald J.K rotoszynski，Jr/Steven G.Gey/Lyrissa C.Barnett Lidsky/Christina E. Wells，The FirstAmendmentCases and Theory，Wolters K luwer 2008，pp.101-117.

[69]Ronald J.Krotoszynski，Jr/Steven G.Gey/Lyrissa C.Barnett Lidsky/Christina E. Wells，The FirstAmendmentCases and Theory，Wolters K luwer 2008，pp.136-162.

[70]Erwin Chemerinsky，Constitutional Law，Aspen Publishers，New York NY，2002，pp.910-917.

[71]参见邱小平:《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年版，第68～77页。

[72]Clear and PresentDanger Test，See Schenck v.United States，249 U.S.47(1919)/Frohwerk v.United States，249 U.S.204(1919)/Debs v.United States，249 U.S.211(1919)/Abrams v.United States，250 U.S.616(1919)．

[73]Reasonableness Test，See Gitlow v.New York，268 U.S.652(1925)/Whitney v. California，274 U.S.357(1927)．

[74]Risk Formula Approach，See Dennis v.United States，341 U.S.494(1951)．

[75]Brandenburg Test，See Brandenburg v.Ohio，395 U.S.444(1969)．

[76]Caplinsky v.New Hampshire，315 U.S.568(1942)．

[77]Virginia State Board of Pharmacy v.V irginia Citizens Consumer Concil，425 U.S.748(1976)．

[78]CentralHudson Gas and Electric Corporation v.Public ServiceCommission ofNew York，447 U.S.557(1980)．

[79]Lemon v.Kurtzman，403 U.S.602(1971)．

[80]See Reynolds v.United States，98 U.S.145(1878)/Braunfeld v.Brown，366 U.S. 599(1961)/Cantwell v.Connecticut，310 U.S.296(1940)．

[81]SeeMeyer v.Nebraska，262 U.S.390(1923)．

[82]See Santosky v.K ramer，455 U.S.745(1982)．

[83]See Chew v.Colding，344 U.S.590(1953);Woodby v.INS，385 U.S.276(1966)．

[84]SeeMorrissey v.Brewer，408 U.S.471(1972)．