魏玛时期的宪法与施米特宪法学

二、魏玛时期的宪法与施米特宪法学

德意志帝国结束后，德国建立共和国，并于1919年1月19日完成了国民议会的选举。1919年2月6日，新产生的国民议会在德国小城魏玛召开。在会议期间，国民议会决定实行共和体制，建立德意志民国^[4]，并选举了总统和总理。1919年7月，国民议会完成制宪程序，并于8月公布了这部宪法，史称“魏玛宪法”。德国公法学巨擘施米特以魏玛宪法为范本，结合其政治哲学的理论体系，撰写了大量宪法学著作，成为研究德国宪法时所必须认真对待的重要理论资源。

(一)魏玛宪法的主要内容

魏玛宪法共181条，分为两编正文和附录“过渡规定及终结规定”，其主要内容体现在正文中。正文的两编分别是“联邦组织及其职责”和“德国人民之基本权利及基本义务”，以下分别加以介绍^[5]。

1.共和制、联邦制和人民主权

魏玛宪法第1条规定，“德意志联邦为共和政体;国权出自人民”，从而在宪法层面肯定了共和制、联邦制和人民主权原则。通过对共和制、联邦制和人民主权的确认，魏玛宪法有意识地将其与德意志帝国相区隔，从而标榜了德意志民国的民主性质。魏玛宪法第5条至第16条对联邦和邦的权限进行了划分，将立法权分为联邦专有、联邦和各邦共有两大部分。联邦对于各邦而言，具有优势地位。魏玛宪法第12条第2款和第13条第1款都规定，如各邦法律有损害于联邦全体利益时，联邦有抗议权，而且联邦法律可以废止各邦的法律。

2.两院制的国会

魏玛宪法第2章和第4章分别规定了联邦国会和联邦参政会，从而形成了两院制的国会。根据魏玛宪法第20条和第22条的规定，联邦国会以代表德国人民之议员组成，其议员的产生由全体德国人民以比例代表制的方式，以普遍、平等、直接、秘密的方式选举产生。总统可以解散联邦国会，但基于同一原因只能解散一次。联邦国会有权询问、质询联邦行政机关，有权设置审查委员会以调查重大问题。

根据魏玛宪法第60条和第61条的规定，联邦参政会是代表德意志各邦参加联邦立法行政的机构，其成员按各邦的人口比例分配，但各邦至少1票。值得注意的是，魏玛宪法对于普鲁士在联邦参政会中的投票权加以严格限制，改变了德意志帝国时代普鲁士“一家独大”的状况。魏玛宪法第61条和第63条的规定，各邦在联邦参政会的总票数不得超过五分之二，且普鲁士一半的联邦参政会议员由普鲁士地方行政机关任命，而非全由普鲁士邦政府任命。魏玛宪法的上述条款被称为“反普鲁士条款”，在客观上限制了普鲁士的投票权^[6]。

联邦国会是德意志民国的主要立法机关，有权单独提出、议决法律议案。联邦参政会无权单独提出法律议案，但可以以同意联邦政府议案的方式，间接地参与法律提案^[7]。除联邦国会、联邦政府外，1/10有选举权的德国人民也可以提出法律案，但该法律案应当交由人民公决，而非经联邦国会议决。联邦国会通过的法律，应当由总统公布，但总统可以决定是否将该法律交由全民表决。联邦参政会有权否决联邦国会议决的法律案，联邦国会应当对被否决的法律案进行重新表决，如两院仍意见不一致的，总统有权将其提交全民表决，如总统不提交国民表决且联邦国会以2/3多数再次通过该法律案的，总统应当按照联邦国会的议决公布法律，或者交付全民表决。

3.以总统为核心的行政体制

魏玛宪法虽然规定了总统和总理的二元行政体制，但与总统的职权相比，总理明显处于弱势地位，因此，魏玛宪法所规定的行政体制是以总统为核心的。根据魏玛宪法的有关规定，总统由人民直接选举产生，任期7年，可以连选连任。在总统任期内，联邦国会可以提起罢免总统的动议，交由全民表决，但如果全民表决的结果否决了联邦国会的罢免动议，则相当于总统的重新当选，联邦国会立即解散。

魏玛宪法赋予总统广泛而重要的职权，包括对外代表联邦、缔结同盟、订立条约、接受使节、宣战媾和、任免文武官吏、掌握一切国防军之最高命令权、恩赦权等。其中最引人注目的是魏玛宪法第48条所赋予的紧急状态权。根据魏玛宪法第48条的规定，总统于德意志民主内之公共安宁及秩序，视为有被扰乱或危害时，为恢复公共安宁及秩序起见，可采取必要之处置，必要时更可使用兵力，以求达成此目的，同时，总统还可以将魏玛宪法所规定的人民基本权利予以全部或部分停止。以上紧急状态权赋予了总统在民主国家最为广泛的权力，总统也因此可以通过“紧急状态”的宣告，而获取近乎于独裁者的权力。事实上，从1920年至1932年，总统共行使紧急状态权多达233次，纳粹党正是依据魏玛宪法第48条废止魏玛宪法、实行法西斯统治的。

魏玛宪法第52条规定了联邦政府由总理(或译为“行政院长”)和各部部长组成。总理和各部部长均由总统任命，但总统在任命总理和各部部长时并非随意为之。根据魏玛宪法第54条的规定，总理和各部部长于行使职权时，必须得到联邦国会的信任，如受联邦国会之明显决议不信任时，应当退职。按此规定，总统应当任命在联邦国会占据多数席位的政党的领袖为总理。但事实上，魏玛时代的德国政党林立，很难有一个政党能够占据联邦国会的多数席位，由此导致魏玛时期的德国出现内阁频繁更迭的局面，其所造成的政治乱象在客观上促成了纳粹党的上台执政。

值得注意的是，魏玛宪法并未建立一个以总理为核心的联邦政府，总理与其说是行政首长，不如说是联邦政府的召集人。根据魏玛宪法第56条的规定，总理负责规定政治大纲，而各部的部长根据政治大纲独立执行其职务，直接对联邦国会负责。另据魏玛宪法第57条和第58条的规定，各部的部长还有权将法律案或其他议案提交共同讨论，联邦政府的决议由各部的部长以多数决的形式议决，总理并无最后决定权。

4.魏玛宪法规定的公民基本权利

魏玛宪法第2编以“德国人民之基本权利及基本义务”为题，规定了广泛的公民基本权利，尤其是对公民经济社会文化权利进行了详细地列举。魏玛宪法在基本权利的排布方式上，改变了传统自由主义宪法对基本权利的排布方式，而是按照个人、共同生活、宗教及宗教团体、教育及学校、经济生活等部分进行排布。总体而言，魏玛宪法所规定的公民基本权利包括以下4个方面。

第一，公民自由权利。魏玛宪法和同时代的自由主义宪法一样，规定了公民广泛的政治自由，包括平等权、迁徙自由、居住自由、营业自由、人身自由、住宅自由、无罪推定、通信自由及通信秘密、言论自由、和平集会自由、选举自由、请愿抗告权、宗教信仰自由与良心自由等。

第二，以社会共同生活为基础的公民基本权利。魏玛宪法将个人视为彼此共同生活的个体，从而规定了个人在社会共同生活中所享有的基本权利。根据“共同生活”一章的规定，以社会共同生活为基础的公民基本权利包括婚姻自由权、子女教育的权利、私生子的权利、青年的权利、充当官吏并获得制度性保障的权利等。魏玛宪法在规定公民以社会共同生活为基础的公民基本权利时，还规定了与之相配套的义务，强调权利和义务的一致性、复合性因而构成魏玛宪法的一大特色。上述义务包括维系家庭、扶助儿童、教育子女、担任名誉职务、服兵役、负担公共费用等。

第三，教育文化权利。魏玛宪法十分重视公民的教育权利，在第2编中辟专章规定公民在教育学校方面的权利。主要包括艺术、科学及其学理的自由、青年教育的权利、获得义务教育的权利等。

第四，以经济生活为基础的公民基本权利。魏玛宪法对公民在经济方面的基本权利进行了详细的列举，主要有工商业自由、契约自由原则、所有权、公用征收的界限、继承权、土地权利、劳动权利、知识产权、获得劳动赔偿和报酬的权利、保持健康和工作能力的权利(社会保险制度)、获得最低保障的权利、防止被课以过重负担的权利、劳动者组织工会等劳动团体的权利，等等。魏玛宪法规定的公民经济权利很大程度上受到了当时社会主义思潮和工人运动的影响，大量借鉴1918年苏俄宪法的规定，使得魏玛宪法具有较强的“社会主义性质”。

(二)施米特宪法学

提到魏玛宪法，不得不提及德意志民国时代的宪法学巨擘施米特。作为一位在德国国家法学和公法学学说史上承上启下的人物，施米特的公法学思想不仅对于研究魏玛宪法具有启示意义，而且对于理解战后德国公法学的发展都具有重大的意义。

施米特宪法学与其政治哲学有着密切的联系。可以说，施米特的宪法学思想就是以其政治哲学为分析工具、以魏玛宪法为分析对象所构建起来的理论体系。施米特的宪法学思想主要集中于《宪法学说》、《宪法的守护者》、《政治的概念》和《当今议会制的思想状况》等著作中。总结起来，施米特宪法学包括以下4个方面的内容:

第一，用政治的观点重构宪法的概念。施米特在《政治的概念》一书中，提出了关于政治的著名公式，即政治的标准就是区分敌友^[8]。施米特认为，朋友与敌人这对概念必须在其具体的生存意义上来理解，敌人是自我得以界定的边界条件，敌友在生存论上的差异确立了自我的身份认同，每个政治共同体都是通过与之相对峙的其他政治共同体而获得自我界定^[9]。由此可见，施米特的“政治”是一个存在主义的概念:每一个政治实体所具有的价值和权利，不是基于规范的正当性或实用性，而是基于存在本身^[10];而政治决断便是在区分敌与友的过程中，将“存在”通过政治决断变成宪法，以排除“敌人”对现存秩序的可能妨害。在这个逻辑中，施米特预设了政治统一体的存在，政治统一体并非因为“制定了一部宪法”才得以产生出来^[11]，而是宪法产生的原因。在施米特的眼中，“并非宪法确立了政治统一体，相反，政治统一体先于宪法存在”。为此，施米特认为，宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断^[12]。

第二，区分宪法和宪法律。区分宪法和宪法律是施米特对于宪法学的一大贡献。施米特认为，宪法固然是一种政治决断，但也必须通过某种形式体现出来，那些可以根据“外在的、次要的、所谓形式的‘标记’来加以确定”的规范就是宪法律^[13]。施米特认为，宪法是掌握制定宪法权力的主体，对一个政治实体的存在的形式和属性所做的政治决断，并不包括在法条或规范中，而宪法律则是宪法法典或者具有宪法效力的法规中的各个条款。区分宪法和宪法律的意义在于:宪法律必须服从宪法，违反宪法的宪法律不是宪法。由此，施米特以宪法和宪法律的区分为基础，形成了有关修宪界限的理论，使得“违宪的宪法”至少在理论上成为可能^[14]。同时，宪法和宪法律的区分还是施米特论证“宪法守护者”命题的路径之一。

第三，提出制度性保障的概念。制度性保障是施米特最具特点的理论。施米特认为，必须将基本权利与其他由宪法律提供保障和保护的权利区分开来^[15]。尽管魏玛宪法在文本中列举了诸多的权利，但施米特认为，基本权利只是一些可视为先于国家或凌驾于国家之上的权利^[16]。对于基本权利，国家并非依照其法律来授予这些权利，而是将这些权利当作先于国家而存在的东西予以承认和保护，也只能在一个原则上可预测的范围内、并按规定程序侵犯这些权利^[17]。因此，施米特将基本权利称为“真正的基本权利”，主要包括个人的自由人权^[18]。施米特认为，“真正的基本权利”又是“绝对的基本权利”，其并非“依照法律”予以保障，内容也并非来自法律，但除此以外受魏玛宪法承认的一些权利“从一开始就只是相对地——即‘在法律限制内’或‘依照法律’——受到保障”^[19]。这些透过宪法律而获得特殊保护的制度(包括权利在内)，被施米特称为“制度性保障”^[20]。按照施米特的观点，制度性保障不是先于国家的，而是存在于国家之内，并非基于原则上不受限制的自由领域的观念上，而是涉及一种受到法律承认的制度。宪法规定制度性保障的目标是防止用普通立法手续来实施一项废止行为^[21]。施米特同时认为，制度性保障不仅适用于保障基本权利的领域，而且被魏玛宪法广泛地适用于其他领域，如禁止设立例外法院、职业公务员任职保障、地方制度等。

第四，形成“宪法守护者”的命题。在严格区分宪法和宪法律，并且用“政治决断”定义宪法的基础上，施密特提出了“宪法守护者”的概念，而且认为基于魏玛宪法第48条的规定，总统是“宪法守护者”。施米特认为，宪法守护者守护的对象并不是宪法律，因为在宪法修改规范的作用下，宪法律被修改是完全正常的行为^[22]。只有在政治决断可能受到威胁的时候，即政治决断所形成的“宪法”有被破坏之虞时，才存在守护宪法的问题。而前述状态在施米特的理论谱系中，被称作“非常状态”。由于政治决断是外在于法秩序做成的，它甚至不在宪法之内，而在非常状态下，国家为了维护自身的存在，必须采取一切手段，其中包括超越法律常规的手段^[23]，处于法秩序之内的司法和立法都不足以成为他的守护者。根据施米特的分析，在魏玛宪法中，只有在非常情况下，拥有广泛权力和民意基础的帝国总统才是宪法的守护者^[24]。

施米特宪法学对魏玛宪法进行了外科手术式的剖析，但由于时代的局限以及施米特本人的政治立场，施米特宪法学并未给魏玛宪法带来福音。相反，施米特的诸多学说(尤其是宪法守护者的观点)成为支撑纳粹党上台执政的理论基础。尽管如此，施米特宪法学对战后德国公法学产生了深远的影响，如修宪权的限制、制度性保障等观点都为战后德国公法学所接受。