统一时期的宪法

四、统一时期的宪法

德国从分裂到复归统一既是德意志民族努力追求统一的成果，也是一个有着宪法意义的过程。联邦德国基本法不仅在两德并立时期坚持了对统一的诉求，而且在两德统一后，从联邦德国的基本法蜕变为整个德国(the Whole German)的新宪法。

(一)基本法与德国的统一

“分裂国家”理论是用于描述和解释两德关系的经典政治理论。根据“分裂国家”理论的观点，一个“分裂国家”中的两个实体(如联邦德国和民主德国)仍能被称为“分裂国家”，而不是“两个国家”的主要原因，是其中至少一个实体对统一目标的坚持^[33]。在民主德国逐渐放弃统一诉求的情况下，联邦德国及其政治领导人严格遵循基本法的规定，维系了德国复归统一的希望和前景。联邦德国基本法是联邦德国政府和人民追求国家统一的宪法依据，基本法的制定者在制宪之初就为这部宪法性文件注入了“统一”的因素。

第一，基本法的名称。在德意志帝国的历史上，“基本法”一词曾经被多次使用，但并不是指具有宪法地位的文件，而是指在某一个方面、某一个问题上具有根本性的法律。因此，在德意志帝国时期，曾经出现过多个基本法同时生效的局面^[34]。联邦德国基本法与上述“基本法”的传统含义之间并无联系^[35]。在德国宪法学的语境下，宪法具有特殊的国家型塑功能。魏玛时代的德国宪法学巨擘施米特曾经认为宪法是关于政治统一体的类型和形式的总决断^[36]。现代德国宪法学也认为，构建政治统一体与创制法秩序是宪法的任务^[37]。问题是:在分区占领的历史环境下，德国应如何处理国家统一与制宪的关系。为了解决这个问题，“基本法”这一名词被提起。按照制宪者的原意，尽管德国尚未统一，但并不意味着德国将永远处于分裂状态，尤其是不能因为一部“宪法”，而使得德国分裂的状态持续化、永久化，因此，基本法成为了宪法的一个前置性根本法。

第二，基本法的序言。基本法序言规定:“全体德国人民仍应通过自由的自决来实现德国的统一和自由”。基本法序言的上述规定，不仅是一种政治上的宣言，而且表明了联邦德国基本法对于德国分裂状况的一种保留，更为重要的是规定了联邦德国政府和人民的“国家统一义务”。1956年，联邦德国宪法法院在著名的“左翼政党解散案”判决中，引据基本法序言的上述规定，导出了联邦德国的“国家统一义务”(BVerfGE 85)。除可以导出国家统一义务外，宪法法院在1972年的“《两德基础关系条约》案”的判决中指出，基本法序言的上述规定，对联邦德国政府和人民形成了具有法律约束力的宪法委托^[38]。这种委托实际上构成了对联邦德国政府的授权。在“《两德基础关系条约》案”和“《统一条约》案”中，宪法法院两次以基本法序言的宪法委托为依据，判决有关条约合宪，从而为两德关系正常化和德国最终统一扫清了法律障碍。

第三，基本法第23条和第146条。基本法第23条和第146条是有关基本法效力的条款，根据德国学者的解读，这两个条文实际上构成德国复归统一的方式。基本法第23条列举了适用基本法的各州名称，并于其第2项规定当德国其他地区加入联邦后，基本法在其地域范围内开始生效。第23条通常被解读为基本法的地域效力。根据这一条的规定，基本法并非是为全德国制定的宪法，而是有着特定的适用范围，表明基本法并未承认德国永久性分裂的事实，而保留了复归统一的可能性。第23条第2项还提供了“加入”这种实现统一的制度渠道。1957年1月1日，萨尔邦通过基本法第23条第2项，以“加入”方式成为联邦德国的一个州，预演了德国复归统一的法律程序。1990年，前民主德国的6个州也是经由“加入”的方式，成为联邦德国的一部分，从而实现了德国的复归统一。基本法第146条规定，基本法于德意志民族基于自决制定新宪法时失效。基本法第146条一方面规定了基本法的时间效力，暗示了基本法的临时性，另一方面又为德国复归统一提供了第二条路径，即“制宪”。

第四，基本法第116条。基本法第116条第1项规定，“德国人”包括1937年12月31日后被驱逐出德国的难民及其后裔。第116条虽然是有关德国公民国籍的规定，但通过对国籍的回溯性确认，也将联邦德国塑造成“德意志帝国—德意志民国”法统的延续者，标榜了联邦德国对分裂前统一德国的直接继承关系。当然，在两德签订《两德基础关系条约》后，第116条的含义略有变化。根据宪法法院的判决，联邦德国从德意志帝国法统上的“唯一继承者”，变成了“继承者之一”^[39]，从而在未改变国家统一目标的前提下，对国家统一方式进行了策略性调整。

由于民主德国的分离主义立场，联邦德国基本法的统一目标也承受着压力。但是，在民主德国频频修宪，推行其分离主义政策时，联邦德国并未对基本法的“统一”条款作出任何调整，联邦德国的政治领导人即便在有意缓和两德关系、促进两德关系正常化的政策导向下，也谨慎地处理其两德政策与基本法的关系，尽量使两者不发生直接冲突。

(二)从基本法到新宪法:基本法的蜕变

1990年10月3日后，民主德国以“加入”联邦德国的方式消失，民主德国宪法也随之消失。联邦德国基本法在两德复归统一的过程中，由一个德国(联邦德国)的基本法，蜕变为“整个德国”的新宪法。

根据《统一条约》第5条，两德政府“建议”统一后的联邦立法机关，在统一后两年内根据德国复归统一所产生的若干问题进行修宪。在这些“建议”中，包括了原基本法第146条是否适用的问题，因此，从某种意义而言，《统一条约》第5条的修宪建议，暗藏了对德复归统一后制定新宪法的希望。为此，统一后的德国参议院和众议院于1991年11月组成了联合宪法委员会，委员会的主要任务是为修宪以及可能的制宪问题提供咨询和建议。尽管联合宪法委员会提供了诸多卓有成效的修宪建议，而且相当部分在1992年至1994年的修宪活动中获得通过，但是，联合宪法委员会并未形成制定新宪法的共识，基本法仍是整个德国唯一存在的宪法性文件。

然而，基本法已经是全新的德国宪法了。这一转变的关键是《统一条约》对基本法第146条的修改。原基本法第146条被认为限制了基本法在时间上的效力，亦即将联邦德国基本法的时间效力限制在统一并制定新宪之前。德国学者普遍认为，原第146条可以推导出统一后德国制定新宪的正当性。因此，有的学者认为，《统一条约》对第146条的修改，实际上阻却了这种正当性，因而是“违宪的宪法规范”^[40]。然而，如果从更加积极的方面来理解《统一条约》对第146条的修改，新的第146条恰恰是制宪权运用的产物。这一点可以从以下两点得到论证:第一，原第146条不仅为德国制定新宪提供了正当性，而且还规定了这种制宪权运用的条件，即德国复归统一，而《统一条约》对第146条的修改，正好在德国复归统一的时刻，这一时刻构成了一个“宪法时刻”(Constitutionalmovement)，因此，《统一条约》对第146条的修改，可以理解为是通过《统一条约》的一次制宪权的运用;第二，民主德国对《统一条约》的接受，实际上已经构成对民主德国宪法的“扬弃”，而且民主德国人民原来并未参与到基本法的制定过程中，因此，对《统一条约》的接受在本质上是民主德国人民行使制宪权、认可基本法的过程。经由对第146条的修改，基本法的属性发生了根本性的改变，它不再是一部适用于原联邦德国的临时性宪法性文件，而是适用于整个德国的新宪法^[41]。