法治国原则

一、法治国原则

法治国原则是德国宪法的首要原则。基本法第20条第3项规定，立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范;第28条又将“法治”列为各州宪法必须遵循的基本原则之一。上述规定被普遍认为是法治国原则的基本法渊源^[42]。

(一)法治国原则的历史演进

德国的法治国原则既与西欧自由民主的文化传统相适应，又是德国特殊历史环境下的产物。在德国，法治国原则始于19世纪初期，其原初含义在于对抗当时的绝对君主制，争取通过制宪活动保障人民的基本权利。德国学界(不仅是宪法学界)普遍认为，法治国是理性的国家，黑格尔、康德等德国古典哲学家对于法治国原则也从理性的角度进行过论证。当然，对法治国原则讨论最深入的还是德国早期的公法学者。如曾在1848年出任德国司法部长的莫耳认为，法治国是人类理性发展的极致。莫耳的法治国概念建立在契约论的基础上。莫耳认为，人民的自由应当有其限制，但这种限制以及国家权力的行使，都应该随时在法律上明白掌握，也就是必须披上法律形式的外衣^[43]。另一位德国公法学家史塔尔则认为，国家应将其活动的轨迹及界限，以及人民自由的范围，以法律详加规定及予以缜细地保障^[44]。需要指出的是，史塔尔虽然是一位法治国原则的鼓吹者，但他并不是一位民主主义者，相反，他并不赞成人民主权的观点，而且反对以普选的议会制代替君主制。因此，史塔尔的法治国原则在当时的德国具有相当的代表性，即主张利用“阶级议会”方式通过法律，并将法律作为国家统治的唯一工具^[45]。史塔尔的观点获得了包括贝尔、格耐思特等同时代公法学者的赞同和引用。到19世纪末叶，法治国原则的规制对象从君主权转向行政权。奥托·迈耶认为法治国为完全被规范的行政法国家，对行政权的拘束以及法院对行政权的审查构成了当时法治国原则的主要内涵^[46]。直到20世纪初，德国的法治国原则仍然受到法实证主义的影响，着重从形式意义上界定法治国原则的概念及其内容，鲜有学者从实质意义上分析法治国原则的内涵，因此，这一阶段的法治国原则又可被称为“形式法治国原则”。施米特认为，法治国原则实际上是法律国原则^[47]。但是，施米特同时认为，法治国原则中的法律必须有一些特定的品质，以便将一项法规与随心所欲的命令或措施区别开来。但是，施米特的观点并没有获得普遍认同。

“二战”后，德国法学界开始反思形式法治国原则失败的教训。拉德布鲁赫提出了新的法治国概念。根据拉德布鲁赫的描述，法治国至少应当包括两个方面的特色:第一，正义应当成为法治国追求的目标，而且正义必须由超实证法的理念来予以理解;第二，法治国的概念必须和民主产生关联，没有民主即无法治国可言，民主对于法治国有着不可分割的关联^[48]。拉德布鲁赫的观点向形式法治国原则注入了价值内涵，形成了具有实质意义的法治国原则。以拉德布鲁赫为起点，德国法学界基本上在批判形式法治国原则的基础上接受了实质意义的法治国原则，这一阶段的法治国原则因而又被称为“实质法治国原则”。实质法治国原则已经成为德国法学界的主流通说。

(二)法治国原则的展开

德国宪法学对法治国原则的讨论并没有局限于形而上的理念层次，而是通过个案将法治国原则予以展开。尽管德国学者对于法治国原则到底包括哪些内容并无共识，但从形式和实质两个方面定义法治国原则已经成为基本、普遍的方法论。基于此方法论，法治国原则从形式意义上可以展开为法律保留原则，在实质意义上可以展开为比例原则。

1.法律保留原则

“法律保留原则”，是指对公民基本权利的侵犯，必须依法律方得为之^[49]。法律保留原则最早源于法国《人权宣言》第4条:“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”法律保留原则是法治国原则的自然延伸。根据法治国原则的要求，国家行使职权必须在法律规定的范围内，尤其是行使可能侵犯基本权利的职权时，更应严格遵守法律规定，非法律规定，不得对基本权利施以限制。由于国家对基本权利的限制主要来自于行政权，因此，对行政权适用法律保留予以限制，成为法律保留原则的主要内容^[50]。

德国基本法上有关法律保留原则的法源是基本法第19条第1项。第19条第1项规定，“某项基本权利可通过法律或依据法律予以限制的，该法律须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况”。根据德国学者的观点，法律保留原则中法律所“保留”的范围有着以下4种学说。

第一，侵害保留说。侵害保留说是指法律保留的对象是针对国家公权力侵害公民基本权利而言的，亦即法律保留原则的适用范围仅限于国家限制公民基本权利的行为，其余公权力行为在法律未禁止的情况下皆可自由为之^[51]。侵害保留说是法律保留原则最为原初，也是最为重要的含义。

第二，全部保留说。全部保留说是指国家一切公权力行为都必须由法律规定。全部保留说是民主原则在法治国原则的反映。但是，全部保留说不仅不符合现代法治国家发展的趋势，在德国基本法上也没有实定法的依据。

第三，重要事项保留说。重要事项保留说是指法律保留原则所针对的对象是具有一定重要性的事项，而非全部事项，也不限于对公民基本权利的限制。重要事项保留说实际上是侵害保留说和全部保留说的折中，也为德国宪法法院所采纳。宪法法院的判例认为，凡涉及公民基本权利的限制、实现和行使，以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要的基本决定”，应当由具有直接民主基础的立法机关以法律规定为之^[52]。

第四，机关保留说。机关保留说又称“功能结构取向的解释方法”，是指某一事项是否应由法律保留，并不能依据“事务重要性”之类的空洞标准为之，而应当同时根据国家机关的组织、编制、功能、程序和方式等要件，由最为合适的国家机关决定^[53]。机关保留说最为典型的范例就是国会保留说。国会保留说是指具有直接民主基础的国会根据其功能、程序和行使权力的方式，对与公民基本权利和社会公共利益有关的重大事项予以保留。

德国基本法对法律保留原则的适用给予了一定程度的限制，亦即即便是依据法律，也不得恣意限制公民的基本权利。对法律保留原则的限制，使得法律保留原则这一形式法治国原则展开的产物，具有了实质法治国原则的要素。根据基本法第19条第1项和第2项的规定，对法律保留原则的限制包括个案禁止原则、指明条款原则和实质内容保障原则。个案禁止由基本法第19条第1项的中段“该法律须具有普遍适用效力，不得只适用个别情况”所确立，其具体含义是限制公民基本权利的法律，必须是广泛地而非只对个案适用的法律，适用该法律的当事人及案件应当具有不可确定的数量^[54]。指明条款原则由基本法第19条第1项后半句“该法律须指明引用有关基本权利的具体条款”所确定。根据该项要求，立法者在限制公民基本权利时，应当尽量明确化，避免适用法律的行政机关和司法机关产生误解或曲解^[55]。实质内容保障原则由基本法第19条第2项“任何情况下均不得侵害基本权利的实质内容”所确定，实质内容保障原则要求即便是通过法律对基本权利加以限制，亦不得侵害基本权利的实质内容(核心)，否则构成违宪。根据德国宪法法院的判例，基本权利的实质内容(核心)是以“受规范的生活关系以及基本权利对社会生活整体的意义”为判断标准^[56]。事实上，对于到底何为“基本权利的实质内容”，德国宪法学界和实务界并无统一认识^[57]。

随着现代公共行政的发展，行政权对立法权的侵夺已经成为不可阻挡的历史趋势，其表现之一就是立法机关透过法律大量授权行政机关立法。因此，坚持传统的法律保留原则，已经无法适应行政机关获法律授权而立法的情况。为此，德国基本法第80条第1项为法律保留原则提供了一个补充性原则，即授权明确性原则。第80条第1项规定:“联邦政府、联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规。对此，法律须规定授权内容、目的和范围。”依据德国《基本法》第80条第1项，授权明确性原则可以包括两个方面的含义:其一是法律规定的本身应明白和确定，其二是授权发布法规命令的明确性。根据德国学者观点，授权明确性原则对立法机关向行政机关的授权行为形成拘束，这种拘束主要体现为两个规则:其一为方针规则，即授权法律应明白指出其目的及法规命令可以规范的界限;其二为预见性规则，即授权法律应使人民可以预见被授权机关根据法律的授权将会发布何种命令^[58]。

2.比例原则

比例原则是指国家在作出限制公民基本权利的行为时，其行为目的和所采取的手段之间应当成比例。比例原则是“对基本权予以干预时，应遵守的首要原则”^[59]，其实质是通过设置若干标准(审查步骤)，对限制公民基本权利的行为进行筛选和排除。德国学界对于比例原则所包含的标准或审查步骤有着“三阶理论”和“二阶理论”两大学说。三阶理论认为，对一个公权力的审查，应当依次经过手段的妥当性、必要性和均衡原则三步审查，方可认定为合宪^[60]。二阶理论则认为，手段妥当性原则实际上可以包含在必要性原则中，因而没有必要独立存在，所以比例原则只有必要性和禁止过度(狭义的比例原则)两个子原则^[61]。德国宪法法院目前采三阶理论。

尽管三阶理论目前为德国学界和实务界的主流通说，但三阶理论并非绝对科学。除德国学者乐雪提出的二阶理论对之加以批判外，另一位德国学者毛雷尔的观点更加值得关注。毛雷尔认为，比例原则实际上要求做两阶段的审查，第一阶段是审查手段所欲追求目的的合宪(法)性，亦即比例原则应当先确立行为的目的何在，其后才能进行比例原则的审查;而第二阶段则是通过比例原则的三个子原则，对手段与目的的合比例关系进行审查^[62]。毛雷尔的观点实际上是在传统的三阶理论之前加上了对于目的正当性的考察。本书按照毛雷尔的观点，将目的正当性和传统的三阶理论进行整合，将比例原则分为目的正当性原则、手段适当性原则、手段必要性原则和限制妥当性原则。

第一，目的正当性原则，是指对行为目的是否正当进行审查的子原则。对目的正当的审查，有积极方面与消极方面之分^[63]。就消极方面而言，国家应被禁止追求明显违宪，或明显不当的目的，如允许奴隶制、破坏男女平等、倡导种族歧视，等等。就积极方面而言，行为者行为的目的，应符合宪法所预设并允许的基本权利限制目的，如国家利益、公共利益、紧急状况、社会秩序，等等。

第二，手段适当性原则，即三阶理论中所称的“妥当性原则”，是指达成目的所采取的手段，是否可以达到已被判断为正当的目的。按照手段适当性原则，为实现正当目的所采取的手段应当能够促进该目的的实现，而不能对目的的实现毫无益处，甚至造成危害。在实践中，多数手段或多或少能促进目的的实现。

第三，手段必要性原则，即三阶理论中所称的“必要性原则”，是指“在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法”^[64]。手段必要性原则是比例原则的关键步骤，要求国家在选择所采取的手段时，应当选择对相对人、公共利益、赋税、公共资源侵害最小的手段。

第四，限制妥当性原则，即三阶理论中所称的“均衡原则”，是指“一个措施虽然是达成目的所必要的，但是，不可以予人民过度之负担”^[65]。经过手段适当性原则和手段必要性原则的审查，多数不符合比例原则的行为将被筛掉，但仍不免有手段适当且必要的手段，此时，应由限制妥当性原则做最后把关。从此意义而言，限制妥当性原则已经超过手段追求目的的功能，而是从更高层次追求对基本权利的保障，亦即:如果该手段为达成目的的唯一手段，则虽该目的被判断为正当，但因手段严重限制基本权利，仍宜认定该手段不符合比例原则。限制妥当性所做的审查，其实是将“手段之目的”与“法目的”进行衡量^[66]。

目前，比例原则的适用范围从传统的公民基本权利保障领域，向给付行政、劳工、机构设置等其他领域扩展，已经发展成为覆盖法治国各个领域的一项重要原则。