基本权利的功能

一、基本权利的功能

基本权利的功能，又称基本权利的作用，是指基本权利规范在具体案件上的实现方式。宪法有关基本权利的规定，是基本权利理念的“实证化”^[143]。但由于宪法条文的抽象性和不确定性，宪法上有关基本权利的规定，毋宁是某种政治哲学的规范表述。对基本权利功能的研究，目的是挖掘基本权利发挥作用的方式，使基本权利得以实现其存在于宪法上的目的。因此，对基本权利功能的探讨，实际上是在探讨基本权利的实现方式。

目前，对基本权利功能的论述框架仍没有脱离耶令内克的“身份理论”。耶令内克认为，身份是个人和国家发生公法上权利义务关系的媒介。个人在国家中拥有四种身份，分别是消极身份、积极身份、主动身份和被动身份。消极身份产生自由权，使人自由于国家之外。积极身份产生对国家的给付请求权，要求国家的积极作为。主动身份是公民参与国家政治生活的身份，体现为选举权和被选举权。被动身份是公民义务的来源^[144]。尽管耶令内克的身份理论经过了德国宪法学的不断修正，但其理论框架对于论述基本权利的功能仍然有着重大的影响。

由耶令内克的身份理论引申，德国宪法学界常常将基本权利的功能按照“主观权利”和“客观法”(或“客观秩序”)两个方面加以概括。主观权利是指个人可以根据宪法上有关基本权利的规定，向国家提出主张并寻求法院的救济^[145]。主观权利是基本权利在传统意义上的功能，既包括向国家主张排除其对基本权利的侵害，也包括向国家主张特定的给付。因此，主观权利又可以被细分为基本权利的防御功能和给付功能。基本权利的防御功能是指基本权利是一种抵抗国家权力的防御权，它使个人有可能通过法律途径来对抗国家权力对个人宪法地位的非法侵害^[146]。基本权利的防御功能加诸国家消极不干预的义务，公民在宪法和法律的范围内可以自由地行使其基本权利。防御功能是基本权利最为原初的功能，也是最为主要的功能。给付功能是社会国原则在基本权利功能上的体现。根据社会国原则的要求，国家不仅应当对公民基本权利采取消极不干预的态度，而且应当应公民的给付请求，采取积极的措施，以促进基本权利的实现。

客观法是指宪法上有关基本权利的规定不仅是公民个人主张权利的依据，而且也构成了宪法的客观价值体系。根据客观法的原理，基本权利并不是价值中立的，而是一个客观的价值秩序或价值体系。通过客观法的“放射”作用，宪法上有关的基本权利规定还对立法、行政和司法机关产生了拘束^[147]，要求立法、行政和司法机关不能仅仅回应公民对基本权利的主张，而且应当承担对基本权利的保护义务。因此，在客观法方面，基本权利的功能包括加诸国家基本权利保护义务的功能和制度性保障功能。加诸国家基本权利保护义务的功能，其含义是基于客观法的要求，国家在保障公民基本权利不受其他私人侵害方面，不仅应采取私法的方式予以规制，而且还需要采取其他保护措施^[148]。基本权利加诸国家保护义务的实践意义在于保护公民的生命与人身权利免受非法侵害^[149]。“制度性保障功能”一词虽然来源于施米特所称的“制度性保障”，但两者有着较大的不同。施米特的制度性保障是与基本权利相对应的概念，且制度性保障的范围不限于基本权利^[150]，制度性保障功能则是基本权利的实现方式之一。基本权利的制度性保障的主要意义是国家必须建立某些法制度，并确保这些制度的存续，以保障基本权利的实现，对于这些基本制度，国家不得通过立法任意改动^[151]。由此可见，基本权利制度性保障功能的实质，是要求国家建立相应的组织和程序来保障基本权利的实施与安全^[152]。

需要指出的是，主观权利和客观法虽然各有侧重，但并非是格格不入的，它们彼此之间有着密切的关联:作为主观权利，基本权利从根本上确立与保障了个人的法律地位;作为客观法，基本权利又将个人置于国家的民主法治秩序中，因为只有个人主观权利得到了实现，民主法治国家的秩序才能变为现实^[153]。