侵犯基本权利行为的审查密度

二、侵犯基本权利行为的审查密度

侵犯基本权利行为的审查密度，简称审查密度，是宪法法院审查侵犯基本权利行为是否合宪时，所采取的宽严不同的尺度。审查密度并非是基本法所规定的内容，而是由学者以大量案件为基础所作的经验总结，宪法法院有时也会在判决中指出其所用的审查密度^[154]。

宪法法院在“员工参与决策案”中比较完整地提出了3种审查密度，被称为“三层次理论”^[155]。“三层次理论”是指根据案件所涉及的宪法规范的性质及其严重性，分别采取3种不同的审查密度^[156]。三层次理论所列举的3种审查密度从宽到严分别是明显性审查密度、可支持性审查密度和严密的内容审查。

第一，明显性审查密度。明显性审查密度是3种审查密度中最为宽松的，其含义是除非受到审查的公权力行为存在明显违宪的情节，否则宪法法院应当尊重作出该行为的公权力机关的判断。“货车案”是适用明显性审查密度的典型案例。德国《货车运输法》规定，如果货车达到其规定的最高运输量，主管机关将不再核发货车营运执照。这一规定引起了侵害营业自由的宪法诉愿。宪法法院认为，《货车运输法》的规定是为了维护重大公共利益，虽限制了货车业主的营业自由，但并无明显违宪的情节，因而并不违宪^[157]。明显性审查密度还被运用于有关统一问题的“《两德基础关系条约》违宪案”和“《统一条约》违宪案”中。在两起案件中，虽然两部条约多有违反基本法的嫌疑，但宪法法院基于对政治判断的尊重，运用明显性审查密度，并未宣告两部条约违宪。

第二，可支持性审查密度。可支持性标准是介于宽与严之间的审查密度，其含义是公权力机关对于某一问题有着较大的裁量空间(包括立法机关的立法权限)，如果其公权力行为有着足够的理由(可支持性理由)，则宪法法院应当尊重该公权力机关的裁量。可支持审查密度一般用于有关经济立法的案件中。基于市场经济的原则，宪法法院认为基本法在经济上处于“中立”的地位，不规定任何具体的经济体制。因此，立法机关原则上可以追求任何可行的经济政策^[158]。在“投资援助案”中，宪法法院指出，政府可为调节并指导经济生活而通过法律进行干预，而宪法法院无权去判断立法的明智程度，其判断仅限于决定立法机关是否遵从其裁量权的最后界限，且立法机关是否滥用了立法的裁量权^[159]。

第三，严密的内容审查。严密的内容审查在三种审查密度中是最为严格的，其含义是除非受审查的公权力行为有着明确、充分的理由，否则宪法法院应当宣告其违宪。严密的内容审查适用于涉及基本权利的各类案件。著名的“药房案”是适用严密的内容审查的典型案例。巴伐利亚州的《药房法》规定，申请开设药房，必须在符合公共利益且不妨碍现有药房的经营时，方能获得许可。某申请者申请在一个人口为6000人的小镇开设药房，巴伐利亚州的州政府以该小镇已有一家药房为由拒绝许可。申请者认为巴伐利亚州的《药房法》侵犯其职业自由，向宪法法院提起宪法诉愿。宪法法院认为，职业选择权是人格自由发展所必需的基本权利，应给予最大限度的保障，限制职业自由应当以特别重要的公共利益为理由。巴伐利亚州的药房法显然没有“特别重要的公共利益”的理由，因而其限制申请人开设药房的规定是违宪的^[160]。

事实上，宪法法院采取何种程度的审查密度，已经决定了所涉及的公权力行为是否违宪。在宪法法院的实践中，绝大多数采取明显性审查密度和可支持性审查密度的案件都获得了合宪宣告，而绝大多数采取严密的内容审查密度的案件都被宣告违宪。然而，需要注意的是，审查密度只是学者在大量案件总结基础上的产物，并不是可以直接套用的标准或者操作规程。在大陆法系的传统下，先例判决对后续案件并无拘束作用，因此，审查密度至多只能作为预测案件结果的一种方法。