仲裁的性质

第二节　仲裁的性质

仲裁的性质是仲裁理论中有争论的问题。数百年来，国内外学者的观点概括起来，主要有以下四种。

一、司法权论(Jurisdictional Theory)

司法权论认为，国家对在其管辖范围内进行的所有仲裁都具有监督和管理的权力。虽然仲裁源于当事人之间的协议，但在仲裁协议的效力、仲裁员的权力、仲裁员的审理行为以及仲裁裁决的执行方面，其权威性都取决于有关国家的法律。同时，这种学说还认为，裁判权是一种国家主权，只有国家才能行使这种权力，如果没有仲裁地国的授权，仲裁员就不能行使通常只能由法官才能行使的权力。如果法律允许当事人提交仲裁，则仲裁员就像法官一样，从本国法律中取得裁判权。因此，仲裁员类似于法官，而仲裁裁决则与法院判决相同。在仲裁实践中，奉行此说的国家主要为一些大陆法系国家。

司法权论有两个差异较大的派别。一派被称为判决论(the judgment theory)，认为仲裁员的任务是判案，所作出的裁决是行使司法权的产物。另一派则进一步认为仲裁员的权威来源于其履行职责地的国家，其中，一些学者认为这是仲裁员代行判案职责的必然结果，被称为代表论(the delegation theory)；另一些学者则认为这是因为仲裁员所享有的每一权利或权力无疑由国内法赋予或来源于国内法体系，被称为国内法论(the municipal law theory)。⁽¹⁵⁾

在判决论者看来，仲裁裁决在外国是比照外国判决还是按普通合同被执行，是一个极为重要的问题。他们认为，尽管裁决不是合同，没有仲裁协议，裁决就没有法律意义，但这并不意味着仲裁员不是法官，他行使的不是司法权，裁决不是判决；仲裁员的责任在于评价当事人提交的争议，也就是判案，这是当事人通过仲裁协议给予的任务；仲裁协议对裁决没有什么影响，虽然仲裁程序是因其提起的，但两者是基于不同的事实。仲裁的这一性质在仲裁实践中显而易见，法国民事诉讼法典把仲裁裁决亦称为“仲裁判决(jugement arbitral)”，且使用了与关于法院判决的条文相似的表述，特别是对裁决的司法审查更使人相信外国裁决是判决而不是合同。

代表论认为，仲裁是国家出于公共利益需要而授权仲裁员在其领域内行使部分国家独有的司法权力，与判决论不同，代表论者认为仲裁员在某种意义上是行使公共职能，是临时法官，是法律准予行使原则上保留给国家的职能的个人。这种观点的主要后果是过于强调仲裁地的作用以及仲裁地法对仲裁的控制，裁决的可执行性取决于其按仲裁地法是否有效。国内法论的主要论点认为，是仲裁地法给予仲裁员以判案的权力，主权国家有权禁止或允许在其领域内进行的任何行为，仲裁必须服从仲裁地法，如果一国禁止仲裁，所谓的“仲裁员”就违反了尊重国家主权的义务，假如他试图去解决争议的话。仲裁员尊重当事人的意志，是因为仲裁地的法律要求他这么做；因为每一仲裁均受制于国内法，严格地说，没有国际仲裁(国际关系除外)，甚至适用于仲裁的国际条约也是其并入国内法的结果。总之，仲裁的性质不在于国家牢牢地控制仲裁，而是在于国家通过国内法来控制仲裁的进行。

司法权论对仲裁协议的重视是不够的，它强调的是仲裁地法的作用，仲裁员在适用实体法时不能比法官有更大的自由，从而对当事人和仲裁员的自主权作出较大的限制。同时，这种理论不适当地把仲裁与司法主权连在一起，忽视了仲裁的民间性和它作为一种解决争议的制度的独特性，对仲裁的国际性造成危害。经常有中国学者从法院对仲裁支持和监督的情形中得出结论，称仲裁必然有司法性，这实际上是片面地理解了司法权理论，除了现代法律禁止的原始自力救济，任何救济方式都离不开法律的制约，不能因此认为所有的救济方式都有司法性。应该注意到，没有当事人的协议就没有仲裁，法院之所以支持和监督仲裁，与其说是在行使“司法最终决定”权，不如说是在私法范围内，承认并保障当事人在不违背强行法及公共政策的情况下适当地行使选择争议解决方式的自由。

二、契约论(Contractual Theory)

契约论认为，仲裁员不是从法律或司法当局获得仲裁权，而是从当事人那里获取此项权力。整个仲裁都是基于当事人的意志而创立的，它具有完全自愿的特征，当事人不仅有权自主选择仲裁机构和地点，也有权选择仲裁规则和准据法，而且有权选择仲裁员。在仲裁实践中，奉行此说的国家有法国、荷兰和斯堪的那维亚半岛的各个国家等。

契约论的传统观点认为，裁决是仲裁员作为当事人的代理人所订立或完成的合同，因而仲裁被看作是合同性质的关系。⁽¹⁶⁾这一派的学者认为，裁决是与其紧密相连的仲裁协议的产物并与它组成同一个合同体，从而有着契约性，离开仲裁协议，裁决什么也不是，只是一张废纸；确切地说，裁决是当事人假仲裁员之手制定的约束自己的协议，其以当事人的意志为基础，故在任何地方都可得到强制执行，因为普天之下莫不以当事人的意志为尊。另一方面，仲裁员不是法官，不行使任何国家权力，也不享有属地管辖权，其权力的唯一依据是当事人无须国家干预的那部分意志，仲裁与买卖合同、租赁合同中提交第三者确定价格或租金一样。传统的契约论对仲裁的发展有极大的影响，如英国早期认为仲裁员的权力在裁决作出前可随时撤回，因为代理权就没有不可撤回的，这种情况一直延续到1854年。受英国影响，美国直到1925年《联邦仲裁法》才改变这一立场。而法国曾对外国判决怀有敌意，契约论的采用使外国裁决区别于前者而容易得到执行。但是，仲裁员毕竟不能成为当事人的代理人，若仲裁员是当事人的代理人，仲裁与和解就无法区分。而且，仲裁员公正地裁决纠纷，肯定不可能总是符合各方当事人的意愿或利益，代理之说对此无法作出解释。现代各国仲裁法规定仲裁员的权力不可撤回，这与代理显然也不一样。传统的契约论难以自圆其说。

20世纪的契约论者对传统观点进行了扬弃。他们认为仲裁属私法或债法而非民事诉讼法范畴，本质上仍是私权、合同性质的，仲裁协议和裁决均属于合同约束力的范畴，即“合同必须信守”。与传统契约论最大的区别在于，现代契约论摈弃了仲裁员是当事人的代理人的说法，认为仲裁本质上是私人机制，当事人的合意是仲裁的基础，当订立作为主合同一部分的仲裁协议时，当事人便确立了他们认为更具优越性的有关仲裁的各项权利，裁决是合同关系的直接后果。⁽¹⁷⁾仲裁员是私人，并不比别的私人多享有权力，他也不是当事人的代理人，而像一个法官，其任务是决定当事人的权利、义务，目的在于改变后者的法律地位。仲裁协议是自成一类的合同，适用于它的规范既要考虑调整合同的一般原理，也要考虑仲裁员发挥功用的特别性质；当事人采用仲裁程序，只要不违背公共政策即可，即对当事人的权利的终局决定是以公正的方式取得，从这个意义上讲，仲裁协议与别的合同一样可被强制执行，只要其没有超出法律许可的范围；仲裁协议是当事人完成的，仲裁裁决是仲裁员完成的，而仲裁员的指定则是当事人和仲裁员共同完成的，裁决的执行或履行仅仅是当事人信守彼此将遵守仲裁员作出的裁决的承诺，只要裁决合乎其应适用的法律。⁽¹⁸⁾然而，现代契约论在得到越来越多的支持的同时也受到人们的批评，主要集中在两点:其一，它扭曲了仲裁的性质。仲裁员的任务是审理案件并对争议作出有拘束力的决定，这是决定仲裁性质的基本面，由此不难看出仲裁应纳入合同的司法范畴，否认这一点，将无法解释仲裁与其他基于合同的解决争议制度的区别，如评估、鉴定、调停、调解。其二，它不符合通常的国内和国际仲裁法。契约论的主要推论之一是仲裁裁决可以作为合同在任何国家得到执行，仲裁不是司法，仲裁地点无关紧要。这或许是理想的结局，却与几个主要仲裁中心所在国的法律不符，仲裁裁决的效力常常依附于其作出国的法律，一国不能像对待国内裁决一样可以撤销外国裁决，除极少数例外，裁决如在作出国被撤销将不能在外国得到执行，《纽约公约》第5条(5)即规定:裁决业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行的情况下，可拒予承认及执行。

三、混合论(Mixed or Hybrid Theory)

混合论试图兼采司法权论和契约论的长处，在现代仲裁理论上较有影响。这派学者赞同仲裁员的职能是判案的论点，又调和了有关仲裁员不代表国家的观点，认为仲裁裁决介于判决和合同之间，仲裁员不履行公共职能，但裁决也明显不是合同，当事人通过协议创造并固定了仲裁管辖权；仲裁的有效性来源于仲裁协议，但在适用诉讼法时又有司法权的性质，事实上，仲裁协议等同于排除司法权条款，国内法院的判决权因而被仲裁员取代，相应地，仲裁协议的效力本质上取决于私法，但仲裁程序一旦开始，诉讼法的强行规范有更深远的影响，被用来排除法院的管辖权及解决仲裁过程中的一些问题；当事人的合同发挥作用直至裁决被执行，仲裁的程序、裁决的形式和内容强烈地依赖于当事人的协议；当公共政策被违背时，仲裁地可能有控制仲裁的法律上的利益，而仲裁协议签订地则没有。⁽¹⁹⁾不难看出，按照混合论，仲裁需要并依赖于司法因素和契约因素，这两种因素至少在仲裁中是相互协调且不可分割的。一方面，仲裁源于私人契约，另一方面，仲裁又不能超越于法律制度之外，仲裁协议的有效性和仲裁裁决的可执行性最终取决于有关法院的裁定。因此，仲裁兼有司法性和契约性。混合论者的观点不无道理，但区分仲裁的合同和诉讼法因素的说法遭到批评，被认为导致法律适用的复杂化，而且实际上，这两种对立的因素也无法调和。后继的混合论者缓和了仲裁的契约性和司法性的分野，认为仲裁过程的开始偏重于契约性，之后则司法性占上风；仲裁是自由的司法制度，仲裁员的工作是司法性的，但其权力则基于当事人的协议。

混合论确实较有吸引力，从一般国际实践看，似乎也确是这样:没有当事人的协议就没有仲裁，但仲裁过程一展开，法院尤其仲裁地法院的干预也随之而来，有时还是必不可少的，比如，没有法院强制执行裁决，仲裁所涉争议很难说已彻底了结。但在理论上，混合论并没有解释清楚仲裁协议与国家对合同的规制及与仲裁中的法院干预之间的关系，仲裁中的各种因素是否等量齐观也令人怀疑。

四、自治论(Autonomous Theory)

在否定上述三种学说的基础上，晚近的一些学者认为，为求得仲裁应有的发展，同时对它施以必要的限制，人们应该认识到仲裁的性质既非契约性、司法性，也非混合性，而是自治性的。仲裁是法律秩序的诸多机制之一，研究的重点应该放在其目的和作用上，仲裁法应以满足当事人的愿望为目标，其功能是发展商人法(lex mercatoria，law merchant)；尽管还应保留最低限度的公共政策为限制，完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必需的。这就是自治论的主要观点。⁽²⁰⁾

自治论试图越过契约—司法权的藩篱，从一个全新的角度看待仲裁，把商事仲裁的发展归结于商人注重实效的实践结果，是商人们首先在法律之外发展了仲裁，而后才得到法律的承认；仲裁协议和裁决之所以有拘束力，既不是因为它们是契约，也不是因为执行仲裁协议和裁决是国家的特许，而是各国商人顺利处理国际商事关系所必须遵守的惯例。这些看法未免过于理想化和简单化。从强调仲裁的目的和功用及当事人意思自治这个角度来说，自治论有合理的元素，反映了国际商事仲裁某个方面的发展趋势；而且，自治论者强调注重仲裁的实际功能而不是其结构的性质，重视仲裁能创造商业和社会机遇的作用，值得法律界和经济界注意。但是，离开社会和经济制度的背景就仲裁而论仲裁，方法论上存在疑问。实际上，自治论是要求仲裁非仲裁地化，使仲裁具有超国家的特性，这或许反映了商业界的愿望和某种非仲裁地化现象，但和当前国际实践不符。法院介入仲裁过程，有时可能对自由而宽松的仲裁环境造成一些威胁，有时却是必要的，如法院强制执行仲裁协议、代指定仲裁员、采取保全措施、指示合并审理等，缺少这些环节，仲裁程序有时无法有效进行，或者对当事人的权益保护不够。不断改进仲裁地法使其更适合仲裁的发展是必要的，但因此全面否定仲裁地法的作用总体上尚不可行。另一方面，按照自治论，仲裁与其他诉讼外解决争议方式亦很难区分。

五、小结

上述学说，侧重点各异，尽管各有其可取之处，但也不同程度地存在着片面性。⁽²¹⁾司法权论把仲裁和国家权力联系起来，却夸大了这种联系，并将其绝对化；契约论虽然提出了仲裁权来源于当事人的意愿，但未能作出科学的论证；混合说从折中的角度出发，将仲裁性质一分为二，这种理论貌似公允，实则模糊，并未从整体上说明仲裁的性质；自治说企图跳出上述学说的框框，通过考察仲裁的目的和作用来明确其性质，但它过于理想化。事实上，仲裁制度赖以建立的基础是当事人的自由意志，因为是否将纠纷提交仲裁、提交哪个仲裁机构仲裁、仲裁庭如何组成、按何种规则进行仲裁程序，甚至适用何种法律，都出于当事人之间的自愿协议，而不需要国家或者他人的强迫。至于国家法律赋予仲裁协议和仲裁裁决的强制效力，只不过是国家出于其利益和秩序的考虑，对当事人的这种自由意志的确认、尊重与支持，只要这种自由意志本身是不违法的。

近年来，中国仲裁学界对仲裁的性质，试图作出自己的解释，这标志着我国仲裁研究开始走向深入。尽管目前还没有出现令人信服、得到普遍接受的观点，但这一事实本身即表明，探讨仲裁的性质是必要的务虚，不仅关系到仲裁理论体系的构建，而且关系到仲裁制度的建立与运行。这或许就是研究仲裁性质的价值之所在。