仲裁的优势和局限性

第三节　仲裁的优势和局限性

作为一种商事争议解决方式，仲裁既有其优势，也有不足之处。正确认识这一点，既有助于适当理解仲裁的含义，也有助于形成理性的仲裁意识。这个问题不仅具有理论价值，而且对仲裁实务亦有积极的影响。

一、仲裁的优势

实践中，常常遇到这种情况:人们因民商事争议不能自行解决而诉诸法院时，如判决需在外国执行，限于国家主权观念以及法院地国和执行地国没有司法协助条约，判决往往成为一纸空文，当事人的权益落空，有关争议也因此没有真正得到解决。同样的争议如求诸仲裁方式，情况则大不相同。由于《纽约公约》及区域性国际商事仲裁条约、大量包含仲裁合作的双边司法协助协定的存在以及仲裁的民间性，仲裁裁决较容易得到外国法院的承认与执行。特别是《纽约公约》，有一百多个参加国，涵盖了所有在仲裁和国际经济交往上重要的国家。仲裁裁决的这种在执行上的国际性优势，法院判决在可望的未来难以企及。在国际商业交易中，只要这一现实不改变，倾向于选择仲裁方式解决争议就不难理解。

除此之外，仲裁还有如下优势:1.自主性。从形式上看，仲裁与诉讼最为相似。然而，仲裁以充分的当事人意思自治为基础，是否选择仲裁以及仲裁机构的选定、仲裁员的指定、仲裁地和仲裁语文的确定、仲裁程序的确定、提交仲裁的争议范围、仲裁的法律适用、是否和解，等等，均优先由当事人自行决定，当事人可以对仲裁程序起支配作用，对争议的解决也可发挥最大的影响，使得仲裁程序较为灵活。这在诉讼中是难以实现的。2.专业性。民商事争议特别是国际民商事争议常常涉及较复杂的法律、经贸和技术问题，仲裁员不像法官是一个相对固定的群体，当事人可以指定来自各行业的行家和专家作为审理案件的仲裁员，在认定案件的事实上有明显优势，这就有利于争议得到公平合理的解决。3.保密性。对案件不公开审理、裁决是仲裁的原则，可以说是国际性的习惯做法，而诉讼则以公开审理为原则，即使案件因涉及国家机密或当事人隐私不公开审理，判决也是公开的。仲裁的这一特性有利于当事人保护自己的商业秘密和经营秘密，也有利于当事人在小范围内平和地解决争议，为下次合作留下可能性。4.管辖权的确定性。一个国际性的案件，经常出现管辖权冲突问题，当事人在订立跨国合同时很难预料如出现争议哪个国家法院有管辖权，但又对对方国家的法院缺乏信任，即使协议管辖也会发生判决的执行等问题。在合同中加入仲裁条款或订立仲裁协议，则可较好地解决这一问题，排除法院管辖权而确立仲裁管辖权，确保一旦发生争议时不会面对管辖权的冲突。

费用低、速度快也是常被提及的仲裁的优势。但这些优势具有相对性，在不同的国家，情况可能完全不同。如费用问题，发展中国家的当事人到斯德哥尔摩、伦敦、巴黎等地去仲裁，会发现成本比在其本国诉讼要昂贵得多。在中国，同一纠纷，当事人到法院提起诉讼包括上诉，费用可能不会高于仲裁。但在英、美等国，一般的案件如到法院起诉，费用高于申请仲裁。仲裁中没有法律援助制度，难以支付仲裁费用的当事人可能较难寻求仲裁救济。再如速度，仲裁是一裁终局，诉讼是两审或三审终审制，后者自然时间长。但这也要看是在哪个国家。一般情况下，马拉松式案件在仲裁中较少出现。不过，由于仲裁制度不适当的诉讼化或受司法程序的过分干预，或者因其他缘故，结案速度也不可能像当事人想象得那么快。

二、仲裁的局限性

仲裁的自主性特点是一柄双刃剑。有时，当事人尤其是被申请人，出于种种原因，如拖延履行债务、逃避责任等，恶意利用程序权利，而仲裁机构、仲裁庭对此却难以采取强有力的手段。这种情况从仲裁程序一开始就可能出现，如:在指定仲裁员阶段，故意指定仲裁机构很难联系的、高龄或其他情况特殊的仲裁员，甚至不得不让其几次指定仲裁员，这样仅组建仲裁庭的时间就可能耗去数个月；被申请人利用程序规则的缺陷，不按时提交答辩，直到开庭前才提交各种材料，让仲裁庭和申请人措手不及，降低庭审效率；无论有无合法理由，直到可提出管辖权异议期限的最后一天才提出异议以中断仲裁程序；仲裁程序中的任何一个期限，无论有无理由，均拖到最后一天，并找出种种理由要求延期，等等。可以说，如果一方当事人意欲滥用程序，仲裁庭的效率就要大打折扣，另一方当事人必然会受到一些损失。滥用仲裁程序是不道德、不诚实的小伎俩，应为商业界和法律界所唾弃。

另一方面，仲裁程序的顺利进行客观上要求仲裁参与人熟悉甚至精通仲裁制度。当事人通常不会是法律专家，聘请律师特别是有专门仲裁经验的律师显然有利于获得更好的仲裁结果，这对经济上处于弱势地位的当事人而言，无疑是一个难题。

同样，因协议不能约束第三人，仲裁中常有以下现象:1.争议与第三人有利害关系，但仲裁法上通常没有类似于诉讼法上的第三人制度，因而不能一揽子平息全部争议。如常见的连环购销合同中，因某一环节发生争议而申请仲裁，尽管结果可能和前后手交易者有利害关系，但仲裁庭只能解决这一环的争议。中国司法实践中曾有当事人以争议涉及第三人为否定仲裁管辖权的理由，如江苏省物资集团轻工纺织总公司诉(香港)裕亿集团有限公司、(加拿大)太子发展有限公司上诉案中，⁽²²⁾江苏省物资集团轻工纺织总公司在答辩中提出该案涉及第三人，只有法院审理才能查清事实，保护当事人的合法权益。但最高人民法院否定了这一观点，认为该案即使涉及第三人，仲裁协议仍有是效的，在仲裁庭不能追究第三人责任的情况下，仲裁当事人可以以第三人为被告向法院起诉以维护自己的利益。2.因数个合同发生争议，申请人或被申请人甚至双方当事人都是相同的，但多数国家仲裁法上没有合并审理或类似“集团诉讼”的做法，仲裁机构一般都分别立案，反而增加了处理争议的成本，降低了效率。如果案件分别由不同的仲裁庭审理，同类的案件可能裁决结果不一致，也有负面影响。

此外，具有可仲裁性的争议不见得就适宜于提交仲裁。如某些小额争议、需要采取某种强制行动才能解决的争议、多方当事人争议、可通过简易判决快速清理债务等情况下，选择仲裁未必总是合适的。⁽²³⁾

仲裁还被认为可能具有以下缺陷:欠缺法的稳定性和可预测性；由当事人选定的仲裁员，有成为该当事人代理人的心理倾向而影响公正裁决；无上诉制度使裁决中的失误难以甚至无法得到救济，等等。⁽²⁴⁾

仲裁员享有履行其职责的足够权力，但和法官相比，仲裁员的权力又是有限的，在仲裁地法对仲裁的支持不够充分时，情况尤甚。通常，仲裁员不能强制证人出庭作证，某些证据须通过法院调取，一些国家不允许仲裁庭自行采取保全措施，等等。如果仲裁地的仲裁法不尽如人意，或者实践中法官对仲裁不是很支持，仲裁庭为避免裁决被撤销或不予执行，在处理案件时会异常谨慎，使本来以灵活见长的仲裁程序实际上变得僵化。在《纽约公约》大行于世的情况下，这种观点有现实的价值，但无疑会影响仲裁的生命力。