仲裁的历史沿革

第五节　仲裁的历史沿革

一、仲裁制度的萌芽

作为一种有效的争议解决方式，仲裁的历史可谓久远。据考察，仲裁的历史较国家审判制度的历史更悠久，甚至可以说，国家审判制度源于仲裁，仲裁制度乃是原始社会私力救济向国家审判制度发展的中间过渡形态。⁽³⁸⁾

一般认为，仲裁最早起源于奴隶制的古希腊、古罗马时期。公元前6世纪，古希腊的城邦国家之间即已采用仲裁的方法解决它们之间的争议；在雅典，人们还经常任用私人仲裁员，根据公平原则解决争议；在简单商品经济比较发达的古罗马，以仲裁这种方式解决经济往来中纠纷的情形更加普遍。通常，当事人如果自己协商解决不了彼此间的争议，就会找一位大家既熟悉且具威望的人居中解决。由于当事人对仲裁者的信任，因而其作出的决定多为当事人双方信服和遵守。当时的《十二铜表法》中就有多处关于仲裁的记载，如第七表:土地疆界发生争执时，由长官委任仲裁员三人解决之。罗马法《民法大全》“论告示”第二编中，则记载了当时五大法学家之一的保罗的论述:“为解决争议，正如可以进行诉讼一样，也可以进行仲裁。”在古罗马的仲裁中，仲裁者根据当事人的协议进行裁断，根据“善良和公平”的标准判定当事人一方向另一方清偿。当罗马成为强国以后，各城邦都纷纷将争议提交元老院仲裁。

早期的仲裁一般都在民间进行，并以道德舆论来约束当事人。此时的仲裁从形式到内容都较为简单，尚未形成为制度或法律制度。随着商品经济的进一步发展，仲裁中的一些做法逐渐固定化、制度化，并进而形成了仲裁法律制度。

二、仲裁制度的形成和发展

中世纪的欧洲，随着商品经济的进一步发展，各国之间的贸易往来日益频繁，与此相关的纠纷日益增多，仲裁作为一种快捷、高效的争议解决手段随之发展起来，并在实践中得到完善，以致各个国家逐步在立法上将其制度化、法律化，形成为解决民商事争议的重要制度。

11世纪左右开始，随着商事交易活动在地中海北部沿岸、意大利各城邦国家之间日益频繁地开展，逐渐产生了专门用来调整商事关系的商人习惯法，而商事仲裁法就是其中极为重要的一项内容。在发生争议时，商人们通常都会自己选任中间人，采用较为简单的形式和程序，依照公平合理的原则来处理。后来，随着航海贸易的发展，这种商事仲裁方式又逐步扩展到了大西洋沿岸各主要国家。14世纪时，地中海沿岸各港口所采用的《商事法典》中即提到了以仲裁方式解决商事争议的问题；瑞典的一些地方法院也开始承认以仲裁方式解决商事争议的合法性，甚至在当时编纂的一部地方法典中还包含有承认仲裁是解决商事争议的一种方式的成文条款；英国在1347年的一部年鉴中也记载有关于仲裁的问题；英国议会还在1697年通过了一个仲裁法案，正式承认了仲裁制度。⁽³⁹⁾

然而，现代意义上的仲裁制度的普遍确立却是19世纪中期以后的事情。随着商事交往与商业贸易的日益频繁和密切，仲裁这样一种争议解决方式也得到了很大的发展，并开始受到日益广泛的欢迎。当时的西方各国都开始顺应时代的要求，纷纷开展仲裁立法。一方面通过立法的方式正式赋予仲裁以应有的法律效力，将其纳入一个国家程序法律制度的范畴；另一方面也是希望通过国家法律的规定来严格规范仲裁活动，使其能够更加适应社会发展的需要。如法国在1877年修订其民事诉讼法、德国在1877年制定其民事诉讼法时，都专章规定了仲裁制度。⁽⁴⁰⁾而瑞典在1887年制定了第一部专门的仲裁法令；英国于1889年制定了第一部专门的仲裁法；日本在1890年民事诉讼法典中设专章规定了仲裁程序。

20世纪初期，仲裁制度在国际社会得到进一步的推广和确认，取得了长足的发展。此一阶段，更多的国家先后在国内建立起了自己的仲裁制度。例如，瑞典在1887年通过了第一部仲裁法令后，于1919年对该法令作了重要修订，并于1929年在该修订后的仲裁法令的基础上，结合瑞典所参加的1927年日内瓦《关于执行外国仲裁裁决的公约》中的相关内容，制定了《1929年仲裁法》和《外国仲裁条例》。法国于1925年通过国内立法的方式，第一次明确认可了仲裁条款的法律效力。芬兰也于1928年将仲裁程序纳入了其民事诉讼法体系。在美国，纽约州于1920年制定了美国历史上第一部州仲裁法，之后，全美各州都相继制定了各自的仲裁法，并促使美国国会于1925年制定了《美国联邦仲裁法》。⁽⁴¹⁾

20世纪中期以后，仲裁制度进入迅速发展的阶段。此一阶段，各国都根据其社会发展的实际需要，多次修改或重新制定其国内仲裁法，使其仲裁制度日趋完善和成熟。例如，瑞典在对其仲裁制度进行多次改革之后，于1999年制定了新的仲裁法。法国则在修订其民事诉讼法中有关仲裁的规定的同时，于1980年10月颁布实施了《法兰西共和国仲裁法令》。美国统一州法全国委员会和美国律师协会于1955年共同制定、公布了《美国统一仲裁法》，并于2000年进行了修订；⁽⁴²⁾美国国会也于1970年对其1925年制定的《美国联邦仲裁法》作了新的修订。英国更是分别于1934年、1950年、1975年、1979年和1996年对其仲裁法作了5次大的修改。

总体而言，仲裁制度形成以后，因应社会实践的需要而迅速发展和演进，从形式到内容均发生了巨大的变化。主要表现为:(1)仲裁范围不断扩大，由传统的国内民商事仲裁扩展到国际经济贸易仲裁、海事仲裁甚至解决国家间争端的国际仲裁。(2)仲裁人也发生了变化，由原先的享有一定威望的个人担任发展为产生了更专业化的仲裁组织机构，如1892年设立的英国伦敦国际仲裁院、1902年成立的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、1911年瑞士苏黎世商会仲裁院、1926年美国仲裁协会等。这些机构在长期的仲裁实践中积累了丰富的经验，推动了仲裁法的发展。(3)从仲裁活动所依据的规则看，同样发生了变化，由最初的依原则、依惯例、依社会正义、依道德进行仲裁，发展为依据现有的实体法和程序规则进行仲裁，使得仲裁结果具有了一定的可预见性。(4)从仲裁裁决的执行看，变化也十分明显，由早先的单纯依赖当事人的自觉履行，发展到了由国家确认裁决的法律效力并赋予强制执行的保障。⁽⁴³⁾

三、国际商事仲裁制度的确立和发展

随着社会经济的发展，仲裁不仅被广泛地用来解决国内民商事纠纷，而且被广泛地用于解决国际商事纠纷，越来越成为解决国际经济贸易争议的重要方式。但是，由于各国的仲裁法并不一致，使得利用仲裁方式解决国际经济贸易争议出现障碍。为了适应国际商事仲裁实践的需要，缓和各国仲裁立法的冲突，国际社会开始了统一各国仲裁立法的国际仲裁立法工作。

1923年9月，在国际联盟的主持下，有关国家在日内瓦签订了《仲裁条款议定书》。根据该议定书，1927年9月仍由国际联盟主持，有关国家又在日内瓦签订了《关于执行外国仲裁裁决的公约》。后者是对前者的补充，规定了承认和执行他国仲裁裁决的条件以及拒绝承认和执行此项仲裁裁决的条件等问题。1958年6月在纽约召开的联合国国际商事仲裁会议上，又通过了《纽约公约》。该公约是当今国际社会缔约国最多的国际公约之一，并已实际取代了1923年《仲裁条款议定书》和1927年《关于执行外国仲裁裁决的公约》。此外，为求得各国与他国国民间投资争议的妥善解决，有关国家在世界银行的主持下于1965年签署了《解决国家与他国国民间投资争议的公约》，并在世界银行总部华盛顿建立了“解决投资争议国际中心”。为推动各国仲裁立法的统一，1985年联合国国际贸易法委员会主持制定了《国际商事仲裁示范法》。现在已有不少国家和地区参照该示范法制定或修订了本国或本地区的仲裁法。

除了普遍性的国际条约和文件之外，还有一些区域性的条约及双边协定对仲裁予以规范。双边协定无法一一列举，如各种司法协助协定、投资保护协定等。区域性条约中，较著名的有1961年《欧洲国际商事仲裁公约》。此外常见的还有，1972年《莫斯科公约》、1975年《巴拿马公约》(即《美洲国际商事仲裁公约》)与1987年《安曼公约》等。⁽⁴⁴⁾需要指出的是，由于《纽约公约》及联合国《国际商事仲裁示范法》的影响，区域性条约及双边协定的重要性相对下降。

上述关于国际商事仲裁的国际条约和国际法律文件的通过，无疑是各国仲裁制度一体化发展的重要表现，也是国际商事仲裁制度日益健全和完善的重要标志。它不仅是各国仲裁制度日益走向现代化和国际化的必然产物，更是各国在国际商事仲裁领域广泛开展国际合作的重要法律基础。

◎思考题:

1.简述仲裁的内涵。

2.试述仲裁与诉讼的区别。

3.试述仲裁与调解的关系。

4.试述仲裁与ADR的关系。

5.如何理解仲裁的契约性?

6.如何理解仲裁的优势与局限性?

7.简述依法仲裁与友好仲裁的关系。

8.简述机构仲裁与临时仲裁的区别。

9.试分析争议事项可仲裁性的国际发展趋势及其成因。

10.评析我国法律关于争议事项可仲裁性问题的规定。

◎案例分析:

1995年9月11日，美国Arch公司在美国纽约南区联邦法院对中国抽纱进出口公司上海公司提起诉讼，指控该公司侵犯其版权，以及实施不正当竞争行为，提出1.35亿美元的损害赔偿和惩罚性赔偿，成为上海公司自对外开放以来所遭遇的数额最大的涉外诉讼案。该案的起因是长达数年的进出口贸易中，Arch公司拖欠中方巨额货款，有关的进出口合同均载有在中国国际经济贸易仲裁委员会或其上海分会解决争议的仲裁条款。Arch公司为避免在中国仲裁的被动局面，故抢先在美国提起侵权之诉。在该案发生以后，中国抽纱上海公司一方面积极聘请美国律师，向美国法院提出管辖权异议，另一方面以违约和侵权的双重诉因在中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提起仲裁。

试分析:在中国，对侵权争议能否提起仲裁?

【注释】

(1)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本)，商务印书馆1996年修订版，第1633页。

(2)参见《牛津现代英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社1988年版，第53页。

(3)邵景春:《国际合同法律适用论》，北京大学出版社1997年版，第434页；同见王斐弘:《仲裁概念考》，载《中国仲裁》2002年第6期。

(4)黄进、宋连斌、徐前权:《仲裁法学》，中国政法大学出版社2008年版，第1页。

(5)但现在有一个趋势，即越来越多的实践倾向于赋予调解协议以某种程度的强制执行力。如2002年联合国国际贸易法委员会《国际商事调解示范法》第14条规定:“当事人订立争议和解协议的，该和解协议具有约束力和可执行性”……2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定，调解协议具有民事合同性质，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议。从这个角度看，现在调解与仲裁有趋同的趋势。

(6)从ADR的功能来看，译为替代性纠纷解决似更为合适。

(7)参见王生长:《仲裁与调解相结合的理论与实务》，法律出版社2001年版，第2章。

(8)在这种程序中，一般由同一位中立第三者先作为调解人，帮助当事人达成和解。一旦调解失败，便进入仲裁程序。中立者可以担任仲裁员。这和中国仲裁实践中所讲的仲裁与调解相结合颇不相同。

(9)在“小型审判”中，各方均像参加法院审判一样，但“法官”是当事人自己，由律师和专家向纠纷双方的高层管理者提出意见，使其看到各自的优势和劣势，如同局外人一样清醒地把握案情，从而为双方合作地解决争议提供条件。这是典型的混合性ADR。

(10)1981年为美国俄亥俄州北部地区联邦法院法官所创。这种程序与正式的审判最为相似，有法官、陪审员和其他法院工作人员参加，通常在法院举行，按普通诉讼程序进行审理，但一般不公开。简易陪审团的目的在于为当事人提供一个略加辩论、无拘束力的现实的审判实验，如达成和解，则省去了正式审判的费用、时间和复杂过程。

(11)早期中立评价致力于通过调解、动议或审理使案件尽早得到解决。它可以作为正式呈交证据和诉前申请的有效替代。尽管早期中立评价的主要目的不在于解决争议，但这一程序能导致争议的解决。

(12)依当事人合意，法院指定一名裁判者，通常是退休法官，由其主持一个与正式审判程序相似的审理过程，为当事人提供举证和辩论的机会，并由聘请法官作出包含事实判断与法律依据的决定。该决定可以是终局的，具有法律上的拘束力。

(13)在阿根廷等少数国家，当事人如没有明确反对进行友好仲裁，仲裁员即可充任友好仲裁人。

(14)English Arbitration Act 1996，Sec.46.

(15)See A.Samuel，Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian，Dutch，English，French，Swedish，U.S.and West German Law(1989)，p.50.

(16)See A.Samuel，Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian，Dutch，English，French，Swedish，U.S.and West German Law(1989)，p.33.

(17)参见韩健:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第29页。

(18)See A.Samuel，Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian，Dutch，English，French，Swedish，U.S.and West German Law(1989)，p.33.

(19)See A.Samuel，Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian，Dutch，English，French，Swedish，U.S.and West German Law(1989)，p.60.

(20)See A.Samuel，Jurisdictional Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian，Dutch，English，French，Swedish，U.S.and West German Law(1989)，p.67.

(21)对于仲裁性质的各种学说，学术界并存赞同和批评的意见是极正常的现象，还有一些学者试图对仲裁的性质作出新的解释。对这个问题，本书作者们的见解也不完全一致，但在客观介绍已有学说的基础上，提出了若干倾向性的协调意见，供读者参考。

(22)参阅《最高人民法院公报典型案例全集(1985.1—1999.2)》，警官教育出版社1999年版，第575页。

(23)See M.Huleatt-James et al，International Commercial Arbitration:A Handbook(1996)，pp.9-10.

(24)参阅杨崇森:《商务仲裁之理论与实际》，台湾，1984年版，第7-9页。

(25)朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第39页。

(26)参见［英］艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著:《国际商事仲裁法律与实践》(第四版)，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第147-148页。

(27)参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第170-171页。

(28)参见《仲裁条款议定书》第1条、《纽约公约》第1条、《欧洲国际商事仲裁公约》第1条、《美洲国际商事仲裁公约》第1条。

(29)见本书第12章。

(30)谭兵主编:《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第82-85页。

(31)参见程德钧、王生长主编:《涉外仲裁与法律》(第二辑)，中国统计出版社1994年版，第335-336页、第309页。

(32)参见《美国联邦仲裁法》第1条。

(33)See A.Samuel，Jurisdiction Problems in International Commercial Arbitration:A Study of Belgian，Dutch，English，French，Swedish，U.S.and West German Law(1989)，pp.127-130.

(34)参见宋连斌:《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第132页。

(35)参见赵健:《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第187-190页。

(36)参见1987年4月10日最高人民法院《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》。

(37)参见谭兵主编:《中国仲裁制度的改革与完善》，人民出版社2005年版，第139页。

(38)参见［日］三月章:《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第9页。

(39)参见韩德培主编:《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第450页；杨荣新主编:《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第9页；黄进、徐前权、宋连斌编:《仲裁法学》，中国政法大学出版社1997年版，第9页；周子亚、卢绳祖、李双元等译:《瑞典的仲裁》，法律出版社1984年版，第4页。

(40)参见《法国民事诉讼法》第4卷，罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第305-318页；《德国民事诉讼法》第10编，谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法(2000年版)》，中国法制出版社2001年版，第274-289页。

(41)参见周子亚、卢绳祖、李双元等译:《瑞典的仲裁》，法律出版社1984年版，第4页；陈焕文:《国际仲裁法专论》，台湾五南图书出版有限公司1994年版，第19页、第382-388页。

(42)美国《统一仲裁法》是示范法，供各州自由采用。2000年8月3日，美国统一州法全国委员会全国代表大会在圣奥古斯丁(St.Augustine)年会上通过了《统一仲裁法》的2000年修订本。目前，已有阿拉斯加、亚利桑那、阿肯色、加利福尼亚等40多个州采用了该法。

(43)参见刘敏、陈爱武主编:《现代仲裁制度》，中国人民公安大学出版社2002年版，第23-24页。

(44)参见［英］艾伦·雷德芬、马丁·亨特等著:《国际商事仲裁法律与实践》(第四版)，林一飞、宋连斌译，北京大学出版社2005年版，第493-495页。