一、论题的提出
在与国际法否定论进行了长期的论争之后，法律论成为国际法学界的共识。强制性（compulsory character[1]）作为国际法的基本属性成为自然而然的结论。无论是欧美国家、前苏联还是中国的国际法学者几乎都赞同这一结论。部分国际法学者在国际法的定义中明确强调其“强制”要素。例如，英国国际法学者劳特派特（Hersch Lauterpacht，1897—1960）认为:“国际法是由外部制裁所强制执行的主要对主权国家但不专对主权国家授予权利和设定义务而且其效力在于各国在习惯和条约中所表现的同意并在于国家和个人的国际社会存在的事实的行为规则的总体。”[2]前苏联国际法学者童金（G.I.Tunkin，1906—1993）认为:“现代一般国际法是通过国家间协议制定的、表现这些国家协调一致的意志的——调整这些国家间在斗争与合作过程中的保证两个制度国家和平共处，并在必要时由各国单独或集体实施的强制来加以保证的这样一些规范的总和。”[3]赵理海先生（1916—2000）借鉴了前苏联的学说，如此定义国际法:“国际法主要是各国在相互交往中通过协议和惯例形成并认可的，反映一定历史条件下的国际力量对比关系及与此相应的各国统治阶级的意志，并由国家单独或集体强制予以实施的具有法律约束力的原则、规范和制度的总和。”[4]多数国际法学者虽然不在定义中突出国际法的“强制”要素，但也认为国际法是有拘束力或强制力的。王铁崖先生（1913—2003）即指出:“实际上，国际法象法的其他部门一样，具有强制力，它的效力有外力保证。”[5]换言之，具有强制性的国际法是可以被强制执行的，是有外部强制力加以保证的。
然而，否定或贬损国际法作用或效力的论点从来都没有消失过。“以摩根索为代表的现实主义和以肯尼斯·沃尔兹为代表的新现实主义，对国际法在国际社会中的作用采取一种虚无主义的态度，认为国际法在国际社会中无法发挥实质性作用。”[6]即便是法律论的持有者，也会给国际法以“软弱”的评价。“尽管我们认为国际法是法律，但同时应了解，它在立法与司法执行方面均不如国内法完备，是一种‘弱法’。”[7]它“远不是一个尽善尽美、让世人满意的体系，而有着种种的限制和缺憾。它不具有如同国内法一样的权力结构，不具有超国家的强制执行力，常被人们诟病为‘软法’、‘弱法’。”[8]国际实践中发生的少数严重违反国际法的事例，使人们更加无法相信国际法是真的法（real law）或者真的有用。“在两次世界大战期间，甚至当今，由于国际法常常遭到粗暴的违反和破坏，也不断引起人们对国际法法律性质的怀疑。”[9]“即使承认国际法是法，一些人对国际法的有效性（effectiveness）也表示怀疑。特别是当有的国家违反国际法规则时，例如针对2003年美国对伊拉克发动战争这一事件，许多人对国际法提出质疑。”[10]国际法学者们在国际法著述中，依然要回答国际法是不是法的问题。“在国际法课程中，讲授的教师所要做的第一件事，是必须证成国际法作为一个法律部门的合理性，以及在此基础上证成国际法学作为一门法律学科的必要性。……但几乎所有面临过此类问题的教师都发现，无论自己怎样努力从各个角度做出证明，效果却不是很理想。”[11]
可以认为，人们对国际法的认识总是无法摆脱英国法学家、分析法学派的奠基人约翰·奥斯丁（John Austin，1790—1859）对法的定义的根深蒂固的影响。[12]奥斯丁被拉赫斯（Manfred Lachs，1914—1993）在《国际法教师》一书中称为“国际法的否定者”[13]。他将准确意义的“法”定义为政治优势者（superior）对政治劣势者（inferior）的一种“命令”（command）[14]。“命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[15]在奥斯丁看来，国际法并非准确意义上的法，只是实在道德（positive morality）。“英国哲学家约翰·奥斯丁详尽阐述了一种法律理论。该理论建立在主权者发布命令并以制裁或惩罚作为支持的理念的基础上。由于国际法不能满足这一定义，所以被划入实在道德的类别。”[16]在国际社会里，不存在“主权者”和“命令”已成为人们普遍认同但无法改变的现实。国际法学者们可以通过将国际法与国内法界定为两个不同的法律体系来应付对国际法法律性的攻击。但是，人们现在更多地是从法的实效（efficacy of law）的角度，即以国际违法者难以或不能施加制裁为由对国际法提出质疑。“国际法上缺乏一个立法机关这一事实，使19世纪的某些哲学家否认国际法为法律，但是今天这种缺点已被视为无足轻重了。当代的怀疑论者所持的理由是缺乏制裁措施，这就是说，缺乏强制性的司法解决方法以及缺乏一个中央行政机关来执行判决。”[17]“争论已聚焦于发生违反国际法规范的事例时，与国内法相比，缺乏制裁的相关性。争论也经常在国际法是不是法与国际法的有效性和执行问题之间感到困惑。”[18]人们经常会质问:国际法中有哪些措施追究违法者的法律责任，保护受害者的合法权益？如果没有，国际法还能被称为法律吗？
从根本上说，要说服熟悉国内法律生活的人们相信国际法是真的法律，必须从国际法的强制执行问题入手。即国际法能否被强制执行？如果能，是怎样被强制执行的？这两个问题是本书研究的中心。
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